第一节 证据
【引例】
某一天，一个男孩儿向他的同学炫耀说：“有一次，我爸爸不小心掉进河里，眼看就有生命危险，于是他急中生智，抓住水中正在游的两条鱼，最终他安全地上了岸，从而脱离了生命危险。”同学们对此言存在怀疑，纷纷要求他拿出证据来。然而，男孩儿不解地说：“难道还需要证据吗？我爸爸现在好好地活着，这就是最好的证据。”同学们尽管对此仍难以置信，却又无言以对。
一、证据的概念与属性
证据（evidence）作为一个概念，似乎是耳熟能详的术语，它对我们每个人来说并不陌生，它不仅是实践中惯用的词语，还是日常生活中时常被提及的概念。无论是日常生活还是工作学习遇到别人的质疑时，总会自然而然地提出反诘，“你有证据吗？”然而，这个看似简短而古老的词语在其定义问题上却又显得极为复杂甚至颇具争议。证据作为证据法的基本范畴，究竟何为证据？证据应为何？法学领域的证据与日常生活所说的证据在本质上有无区别？在理论和实践中却未有一个清晰、共同的认识与答案。这又是学习、认识与理解证据法必须解决的首要问题。对这一具有基础性的证据法范畴应当有所了解与认识，因为它是学习证据规则、证据原理、证据制度、证明活动以及其他证据问题必须具备的基础知识，也是掌握证据法这门课程的理论基础，更是理解证据法的逻辑起点。
我国古代的《晋书·范宁传》曰：“宁据经传奏上，皆有典证。”而郭璞在《尔雅序》中却说：“事有隐滞，援据征之。”英国法学家、思想家杰米·边沁（Jeremy Bentham）认为，“证据的范畴即为知识的范畴。”而法国法学家吉姆·杜麦特（Jean Dumat）却将其定义为，“证据者，一切足以真实精神之人、事、物之力量也。”对于证据如何定义不仅在我国古代存在不同的观点，而且在不同国家也存在不同的概念。这些问题在学习证据法时需要阐释，并将随着证据法的进一步学习与探讨会不断对其获得深刻的认识与体悟。
（一）证据的概念
证据，简言之，就是证明的凭据。因为“证”本身有“凭据、证据”的意思。“据”主要用来说明源于何，有显示来源之意。由于这一词语像其他法学术语那样具有多义性，在学者对其定义时因视角的不同出现了各种各样的概念与众说纷纭的观点。
外国学者基于审判中心主义的诉讼结构，主要将证据限定在审判阶段，多从法官自由心证的角度或者以审判中心主义的视野来界定证据，将其作为定案的根据，以至于在证据概念上体现出较强的主观性因素。国外学者对证据的定义主要有：“原因说”、“方法说”、“结果说”等主要观点。
持“原因说”的学者认为，证据是使裁判者对案件证明对象确信无疑的原因。法官对于当事人所主张的事实是否属实形成心证的原因。[1]如英国法学家贝斯特（W M Best）认为，证据是“就某些事实的存在与否而提出的用以在心中形成肯定或者否定说服力的效果、倾向或者意图的事实事项。”[2]也就是说，证据是使法官心意上发生一种信服，足以证明或否认其他事物存在者称之为证据。这种学说强调认识过程中的因果律在证明案件事实中的积极作用。
持“方法说”的学者认为，证据是认定案件事实的手段或方法。如包纳尔（Baunal）认为，凡一切法律上之方法，除辩论外，用以证实或否认司法调查中各事项之真情者谓之证据。[3]而英国法学家菲利普（Samuel Phillipps）认为，证据即证明事实的方法。方法说重视证据的表现形式，“如证言、鉴定、被告之自白、证据物件、文书及尸体”，[4]将证据的外在形式作为证据的属性。
持“结果说”的学者认为，证据是裁判者对需要说明的案件事实存在与否的认定。如德国罗科信认为，“证据（Beweisen）乃指，使法官对所指陈之事实产生确信。”[5]日本学者松冈义正认为，“证据者，举证和证据调查之结果也。”[6]
证据作为证明案件事实的根据，无论是证据材料的发现、收集还是证据的提供抑或作为定案根据在一定程度上均与人的主观认识活动相联系，均应纳入人们认识的范畴，其本身不免要染指一些带有主观因素的价值选择，因其在法庭上是通过言词予以表达而带有一定的主观色彩，但就证据本身而言，它不是纯主观的东西，否则证据的提供和证明就失去了客观性的意义与可操作的实用价值。然而，证据这种主观色彩却为我国审慎地运用证据提出了更高的要求。
在我国，学者基于传统的研究习惯和逻辑思维一般都很重视给证据下一个定义，并从法律有关证据的规定中寻找所给定义的诠释，在理论上形成了“事实说”、“根据说”、“资料说”、“原因说”、“方法说”、“结果说”、“反映说”、“信息说”以及“事实材料”和“证明手段”的“统一说”等不同观点。这些观点随着我国立法语言表述的变化出现一些新的认识，立法对证据的解释性概念的改变在一定意义上改变了学术界的观点。在此，我们仅对立法规定的解释性概念进行分析，并从立法的视角对证据含义作出界定。
我国《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”从逻辑的进路对上述规定进行分析，第一款揭示了“证据”概念的内涵，即“证据是什么”；第二款描述了“证据”概念的外延，即“证据有哪些”；第三款说明在诉讼中作为证据使用的基本要求，即什么样的证据可以作为“定案的根据”或者“认定事实的依据”。
根据法律的规定，结合上述分析，对于证据可作以下理解：（1）证据是材料，它既包括物证、书证、视听资料和电子数据等客观性较强的材料，也包括证人证言、当事人陈述、鉴定意见等主观性较强的材料。证据在该层次上仅仅具有形式意义，可能是真的，也可能是假的，其本身的真假不影响证据在这一层次的证据意义，同时未否认还存在未被认识和发现的客观存在的一些证据材料。（2）证据是用于证明案件事实的材料，证据与案件事实有着一定程度的关联性，可以发现、揭示和证明甚至判断案件事实，但是证据是否真实地反映了案件事实，其本身是无法证明的。（3）证据作为定案根据或者认定事实的依据应当依照法定程序审查判断，经过法定程序查证属实的证据才能作为定案的根据。证据在此层面上具有实质意义，仍不能排除因人们认识错误而将虚假的证据作为定案根据。因此，在理解证据的概念时需要对以下术语予以认识，并从概念的区别中加深对证据定义的理解，在法律层面则应从能够使更多的证据材料纳入诉讼程序，保证案件事实的证明有相当数量的证据。
1.证据与案件事实
在理解证据定义时，注意分清证据与事实在概念上的差别。一般来说，事实并不是人的感觉和知觉，而是引起人们感觉和知觉的东西；事实也不是人的断定和陈述，而是被人断定和陈述的东西，事实没有真假，仅以真的形式存在。即使是虚假的，就虚假本身而言，它也是真的“虚假”。然而，任何已发生的事实都会成为历史，致使其存而不在。任何通过证据重塑的“事实”都不再是原来已经发生的原本事实，转变成一种现代描绘的案件事实。因此，证据与案件事实是应当分开的。对于证据与案件事实的区分，通过以下例子也许更能获得较为深刻的理解。
【案例】
一个露营者拎着满满一桶活鱼返回露营地。就在这时，一位狩猎监督官将她拦住了。
“你有捕鱼许可证吗？”
“没有，警官。这些鱼是我的宠物鱼。”那个女人回答。
“宠物鱼？”狩猎监督官问。
“是的，警官。我每天晚上都带这些鱼来湖边，让它们在湖里自由地游一会儿。它们一听到我的口哨声，就会跳回桶里，我再把它们带回露营地。”
“简直一派胡言。”狩猎监督官一边说一边伸手去拿罚单。
那个女人看了狩猎监督官一会儿，然后说：“如果你不相信我，那你跟我回到湖边去看看好了。”
狩猎监督官仍然不相信她的话，但又感到好奇，于是就同意了。
他们来到湖边，女人把鱼全都倒进了湖里，它们很快就消失了。
“好，”狩猎监督官说，“叫它们回来吧。”
“叫谁回来？”
“那些鱼呀。”狩猎监督官答道。
“什么鱼？”女人说。
在上述例子中，女人违法捕鱼是事实，这一事实是永远抹不掉的，但证明此事实的证据却因女人耍个花招被丢失，难以再次获得。由于证据可以与案件事实分离，即使案件事实已经过去或者“存而不在”，也能使得案件事实借助于证据来证明成为可能与现实。因为证据未随着案件事实的不在而消失。在此案例中，实质上证据并未完全丢失，仅仅是作为物证的鱼不可复收，但在狩猎监督官头脑中却形成了相关印迹，且女人的头脑也存在此种事实，但因女人的证言无法获得，而狩猎监督官的证言因制度限制无法作为证据被信赖，致使本来存在的案件事实无法确认。交警在处理交通违章过程中，因违章在两者之间未有其他证据证明，也存在证据瞬时即失的情况，致使交警处罚显示证据不足。如司机开车未系安全带，因司机在接受交警询问时走出车接受处罚，其事实在未有其他证据则其未系安全带的事实随司机走出车时消失。
2.证据材料与证据
证据材料只是为了证明目的而收集的各种材料，证据材料要想成为证据，需要符合法律的要求并获得证据资格。只有具备证据资格的证据材料才能作为证据使用。从严格意义上讲，当事人向法庭提出的属于证据材料，法庭允许作为提出的或者使用的证据材料则属于证据。证据材料是证据的来源，证据源于证据材料。证据材料的质量直接影响证据的质量，只有高质量的证据材料才有高质量的证据。日常所说的证据，其实包含了证据和证据材料两种情形，但在学习证据法时需要加以区分，不宜以真假作为区分证据材料与证据的依据，因为证据有真假。
3.证据与定案根据
证据只有依照法定程序查证属实才能作为定案根据。我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。”证据是定案根据的来源，即使是具有证据资格的证据或者在诉讼中作为证据使用的证据仍可能真假并存或者有合法、非法与瑕疵之分。对于前者，经过法定程序去伪存真，获得真实的证据才能作为定案的根据；对于后者，非法证据即使是真实的，也会因价值选择或者制度要求而排除适用，不能作为定案根据。证据是证明案件事实的根据，其本身不是根据，而是需要查证属实的材料。
证据是用于证明案件事实的材料。从证据的内容来分析，它是与案件有关的材料，与案件事实具有形式上的关联性；从证明的关系来考虑，证据对案件事实起证明作用，具有一定的证明功能；从本质来分析，它是揭示与案件事实之间关系的事实表达或者叙说，本身具有客观性的特征。同时，证据的内容离不开证据形式，证据内容具有不变性，但证据的形式是可以变化的。如痕迹物证因鉴定则转化为鉴定意见。因此，在学习证据法中应当准确理解证据概念的含义，树立证据意识，养成证据思维，获得判断证据真假的能力。只有这样，才能保障正确区分哪些材料是证据材料，哪些证据材料可以成为证据，哪些证据能够作为定案根据。证据真假在诉讼中是无法消除的，也并非绝对的关键，最为关键的是审查判断证据者是否有分辨真假的能力与智慧。
（二）证据的基本特征
仅就证据本身而言，证据具有客观性与关联性。因为它是事实分解或者分离出来的案件事实碎片，且能够以客观的形式呈现出来被人们所认识。然而，我们所讲的证据与日常生活中证据存在不同，它是在独特证据法框架下为了特殊地证明案件事实的目的而使用的术语，属于证据法中的证据，需要纳入法律的调整与规范，作为一个法律术语来理解，不能离开法律的特性。也就是说，证据不仅在使用过程中受法律的限制，而且在产生之前就存在相关法律对其能否作为证据、作何证据以及如何作为证据等问题进行规范，并赋予其不同的称谓，如物证、书证、电子数据、视听资料等。基于此，证据应当具有法律性，作为证据法中的证据必然要符合法律规定，至少不违反法律的禁止性或者限制性规定，从此角度来说，证据应当具有合法性。
我国学界对证据的基本特征存在不同的观点，即“两性说”（客观性与关联性或者客观性、主观性）、“三性说”（客观性、关联性和合法性）、“新三性说”（客观性、关联性和现实性或者证明性，或者相关性、可采性和证明力）、“五性说”（客观性、关联性、合法性、多样性和两面性或者证明性、关联性、客观性、合法性和制约性）以及“可采性说”。以上观点从不同视角或者以不同方法对证据的基本特征进行描述，对于深刻认识与理解证据具有重要的意义。然而，证据的特征作为其特点的征象、标志，而征象、标志又体现出证据作为证据本身具有独特的地方。证据的基本特征是证据之所以作为证据自身独特的征象或者标志。这种征象无论就证据在证据法中的内在本质还是就其外在形式均表现为关联性、客观性和合法性。
我们之所以固守传统证据法特征的界定，是因为这种特征易于在司法实践中把握且在实践中采取这种把握不会出现较多的错误和风险，甚至可以少犯错误。人们将一些手段作为认识或者认定事物的方法，不完全是因为它们在认定事物时的绝对正确性，而是因为它们与其他方法相比出错率较低。对于证据而言，无论是客观性还是关联性人们均能对此认识，法律性在证据法领域内作为证据特征至少不被反对，甚至被立法者和裁判者所认同。例如，非法证据排除的证据之所以不能作为证据，是因为它违反了法律的规定或者不符合法律要求，致使其不被采纳即不具有可采性。相反，如果我们采取西方的可采性作为证据的特征，同样会陷入以下困难：一是就证据本身而言，无论是否被采纳，不能改变其证据的性质，那么，可采与否未能触及证据的本质；二是将可采性作为证据的特征，把握这一特征仍需要合法性和客观性来判断，这样一来又会陷入循环论的怪圈。同时，关联性、客观性和合法性尽管在理论上存在一些问题，基于实践经验的归纳，其运用中风险不大，没有抛弃其另寻证据三性的基本理由。我们以关联性、客观性和合法性作为证据基本特征的排列顺序是依据证据产生的顺序而确定的，在实践中判断是否作为证据需要从相反的顺序进行把握。
1.证据的关联性
证据的关联性是指证据与案件事实之间的实质性上的联系。证据的关联性不仅体现在证据与案件中需要证明事项的关系，证据与案件事实之间的证明性作用，而且还表现为证据是基于案件事实而产生的。没有案件事实就无从谈起案件的证据，所以否认事实的一方是无法提供证据的。但是，在它们之间的关系上存在强弱、紧密或亲疏之分。证据的关联性就是足以影响诉讼所决定的任何事实存在与否的认定原因。若某一证据存在，其事实存在与否就具有可能性且相对无该证据存在的可能性较大，任何具有此倾向性的证据都具有关联性。也就是说，证据的关联性是通过倾向性来把握的，但倾向性不是证据的属性。“相关性包括对证据所说明的事实问题与实体法律之间存在的通常称为‘实体性’或‘因果的’关系的分析。”[7]英国学者斯蒂芬（Stephen）对此解释为，“所应用的两项事实如此相互联系，即按照事物的通常过程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一过去、现在或将来的存在或不存在或者另一事实是过去、现在或将来的存在或不存在的可能。”[8]证据是在案件产生和发展的行进中诞生的，它与案件事实必然存有这样或那样的关系，这种关系为办案机关或当事人通过证据认识案件事实提供了可能的途径。关联性既是案件事实诞生的认识“存而不在”的案件事实手段，也是通过证据认定案件事实的桥梁。
一般来说，证据的关联性可分为自然（逻辑）关联性（logically relevant）和法律关联性（legally relevant）。证据的自然关联性反映在证据与案件事实的关系上，表现为多种多样的联系和多层次、多系统的联系，体现出紧密关系的不同。有些证据与案件事实存在直接联系或间接联系；有些证据与案件事实存在必然的联系或偶然的联系；有些证据与案件事实存在因果关系或非因果关系；有些证据与案件事实保持一致的关系或不一致的关系，从而使证据的关联性相当复杂，这为审查判断证据增加了一定的难度，为证据调查、收集提出了更高的要求，也使得证据发现、收集不断向技术化、专业化趋势发展。如辽宁省营口青年李某怀孕6个月的妻子在家中遇害，专案组发现了李某身上那件留有死者血迹的衬衣。[9]这一证据在李某与其妻子接触的事实上有关联性，但与杀妻的事实却没有关联性。
证据的法律关联性是从消极的方面限制具有自然关联性的证据材料，是指对某些易于使裁判产生不当偏见或者混乱的证据，限制将其作为证据提供法庭的法律限制性，从而出现证据“在自然上关联而在法律上不关联”，相反则不成立。从程序的角度来看，作为证明使用的证据在先，而作为用证据证明的“案件事实”在后。这一顺序与证据产生的顺序恰好相反。在证据产生的自然过程中，案件事实在先，证据在后，不排除它们同时产生。因此，不能因为证明的顺序否定证据与案件事实的联系。证据之所以成为认识案件事实的唯一根据，是因为证据来源于案件事实，它是案件事实在现实的时空中唯一遗留的“遗产”，是案件事实的承载者，与案件事实存在着千丝万缕的内在关联，具有证明案件事实曾经存在的现实力量。在事情发生时行为人是否存在过错，需要依照行为本身产生的证据来证明，因为它与案件事实之间存有内在相关性。但不能仅仅依照行为后的行为证据来证明，因为行为后的证据与行为之间没有逻辑上的必然关联。如在司法实践中有关救人者采用救人行为及其事后的一系列施救行为与危险事实之间没有必然的联系，不能作为危险事实的证据。再如，在撞人的实践中常常出现“你既然没有撞我，为何救我的质疑”。而在引导案件中，父亲现在活着的证据与其曾抓住鱼而被脱险上岸之间也没有逻辑上的关联性。我们强调证据的关联性旨在使更多的证据能够进入办案机关或者当事人的范围，最大限度容纳证据，尤其是新的证据形式或者类型，体现证据的兼容性。
2.客观性
证据的客观性是指证据的客观实在性，它不是人的主观想象、猜测、臆断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《法院刑诉法解释》）第75条第2款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。”证据的客观性具有三个层面的含义：一是证据的表现形式或者称为载体无论是人还是物或者状态，其本身是一种客观的存在，即使是歪曲反映即呈现的是“假象”，针对假象本身而言也是客观的；二是证据的内容是客观的，它是对案件事实的客观反映，即使是歪曲的反映也是客观的，能为人们所认识；三是证据与案件事实之间的联系是客观的，能为人们的经验所把握。
证据的客观性为办案机关或者当事人发现、收集、认识、理解证据提供了条件和基础。证据本身具有客观性，因为任何行为或事件必然在特定的时间、空间发生，并在时间的顺序上留下一些影响，造成特定的印迹；在空间上产生一些影像，遗留具有特定性的反映形象，即使毁灭证据也会产生毁灭行为的影像。从另一个侧面而言，办案机关或当事人在收集、审查证据时，不能主观臆想，单凭自己的一厢情愿或者个人经验，这必然会使证据的收集与运用走向反面甚至出现一些问题。证据是客观存在的材料，对于客观存在的材料任何人都无法改变，这为人们能够正确地认识案件事实提供了可能性。案件事实是客观的，由案件事实产生的证据也是客观的，证据的形式必然表现为客观性，否则因人们无法触及而将其在诉讼中转化为定案的根据。尽管案件事实的“本体”随着案件事实的发生而成为过去，证据储存的案件信息也带有一定的过去性，但仅就其本身的外在形式而言仍是现实的、客观的。虽然证据在产生、存续和收集、固定等各个关键性环节，都存在对证据客观性的一些否定其本身的因素，甚至在某种条件下人们的主观决定着证据的命运，但不能因此否定它的实际存在性或客观性。
人们收集到的证据与实际存在的证据不是一个层次的问题。人们的主观认识可以反映客观事物，但是无论怎样反映，都不能使客观事物本身发生任何变化。虽然人们对案件事实的认识要受到客观条件的限制，人们的认识难以达到与客观事实绝对一致，但决不能就此否定人们认识对客观事实的判定作用。人的认识有对错，客体无所谓对错。也就是说，人们提供的证据存在虚假，但这些虚假并不是证据本身的虚假。有些虚假证据之所以被当作证据，在一定意义上仅仅“被证据”而已，就其本身而言也是客观的。就是因为这种客观性使人受到蒙蔽，未能透过现象看到其本质。
证据的客观性不同于证据的真实性。客观性在实物证据中表现得较为充分；而真实性偏重于言词证据的特征。即使证据的形式与内容以及与案件事实的联系是客观的，因人们认识的差异，并不必然获得其真实的认识，但反推却是成立的。真实的证据则具有客观性，真实性以客观性为基础，客观性是通过真实性体现的。
3.合法性
合法性又称证据的法律性，是指证据应当符合法律的要求，至少不违反法律的禁止性规定。证据的合法性体现在以下三个方面：一是从证据的外部来标明自己符合法律的规定，具体体现在证据来源、表现形式和具体内容的合法性。二是从正面引导、规范证据收集、审查的主体合法地运用法定的权力（利）收集证据，强调证据调查程序的合法性。《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”只有法定人员依照法律规定的程序收集、固定、保全和审查、运用的证据，才能成为定案的根据，才能发挥证明案件事实的功能。三是限制和禁止以非法的方法来收集证据，借非法证据的排除方法来限制非法证据流入证明领域，起到“净化”、“纯化”“瑕疵证据”的功能，体现收集证据方法的合法性。排除非法证据有助于遏制非法收集证据的行为或为获得证据而不择手段的行为，主要是从消极的层面来保障证据的来源与形式的客观性。如《刑事诉讼法》第50条、第54条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”在民事诉讼中，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
证据的合法性是证据作为证据法术语的基本特征，而不是指日常生活所说的证据的自然属性，也不是指其载体作为证据方法的合法性，无论是人证还是物证本身没有什么合法与否的问题。尽管证据的合法性不同于客观性、关联性，却属于人为添加为证据在证据法这一特殊领域的特征，是证据制度的产物，但因其在诞生之初就存在相关法律规范，不能因此而否定其合法性。
（三）证据的属性
证据的属性是指证据所具有的性质。证据除了需要从证据基本特征的关联性和客观性进行分析外，还应从使用证据的层面对其进行探讨。任何证据材料要想在诉讼活动中发挥作用均应具有证据能力和证明力。因此，证据能力和证明力也就成为证据所具有的性质。
二、证据能力（可采性）
证据能力又称证据资格或者证据的容许性，是指证据材料成为证据的法律资格，即“某一有形物能够作为证据方法来使用的资质”。[10]
证据能力是大陆法系国家的法学概念，英美法系国家称为证据的可采性或者容许性（admissibility）。证据能力是证据法根据法律规定或者基于政策的考虑对进入法庭的某些证据的限制，其本身是一个法律问题。某些事实是否具有证据能力，不仅仅关系到它对案件事实存在证明力，也影响到它对维护公共利益和公正社会秩序的影响力。在英美法系国家，由于审判采用陪审团制度，案件事实的认定主要由陪审团进行，法律为防止陪审员在证据适用上出现偏差、偏见或涉入个人感情因素，对提交法庭的某些证据作出了一些限制，意图通过审判前的证据开示或者听审程序来过滤无证据能力的“证据”，为进入法庭的证据设定了一定的条件，保持证据的纯洁性。基于此种意义，可采性或者容许性的概念更能体现证据这一属性，也更容易对证据的此种属性作出认识和理解。
大陆法系国家主要由法官认定证据，一般对进入法庭的证据限制较少，“凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力”。[11]由于大陆法系国家采用职业法官审判，法官因接受过严格的职业训练并在法律素养上优于陪审员，在开庭审判前一般不设置证据能否进入法庭的前置性程序，即使没有证据能力的某些事实，原则上也可以进入法庭，法官作为职业法律人有能力不受其影响并将其不作为定案的根据。由于不同的国家对证据能力存在不同界定，其理解和解释也存在一定的差异。如德国强调依照法律规定的调查程序后证据才能取得证据能力，严格的证明法则是证据取得证据能力的前提条件；而日本强调证据可否获得提出于公判庭的资格，具有证据能力的证据是进行严格证明的条件。
英美法系国家与大陆法系国家在规范证据能力上的差异，与它们的诉讼模式、陪审制度等相关制度有关。英美法系国家证据法的重点是通过可采性来限制陪审团认定事实和当事人的辩论范围；大陆法系国家证据法的重心在证据调查程序上，通过程序影响审前的证据收集与调查。但两大法系近年来有相互融合的趋势，使证据能力的概念就从证据作为事实认定的根据的法律资格转化为能够在公开审理阶段出示和获得法官审查的法律资格。我国对证据能力问题几乎未作规定，不论是民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼，凡具有法定的证据形式，能够证明案件事实的一切材料都具有证据能力，都可以作为证据在法庭上提出。尽管对采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的被告人供述、证人证言、被害人陈述以及采用可能严重影响司法公正而无法补正或者作出合理解释的物证、书证规定为不得作为定案证据，却未在进入法庭调查程序之前予以禁止。采用法律或者司法解释禁止使用的方法取得的证据仅仅限定在不能作为定案的根据上，而并非不能提供给法庭，致使非法证据被排除适用，对案件事实认定的影响甚微，实践中的效果不理想。
证据能力作为证据的属性可作以下理解。
（一）证据能力是证据材料作为证据的资格
从证据的本质来分析，证据能力不是证据本身具有的品性，而是法律为满足某种制度与价值的需要从外部强加于证据的属性，因此，证据能力问题，一般由法律明确规定。
大陆法系国家的法律对证据能力一般不作积极的规定，而是采用消极的形式予以规定哪些证据无证据能力或证据能力受限。一般来说，法律对证据能力采用正面或肯定性规定无法达到穷尽，而采取否定的规定能够达到规范证据能力的目的。对于证据能力的限制理由主要从证据本身的不可靠、有导致错误裁判的可能或者诉讼的拖延以及为了制裁、预防违法的证据收集行为等方面考虑与衡量。
证据能力与证据的关联性有关。具有证据能力的证据都具有关联性，然而具有关联性的证据不一定都具有证据能力。证据虽然具有关联性，如果其不公平损害、混淆争点或误导陪审团的危险、不当迟延、耗费时间或不必要地出示重复证据严重超过证明价值，则不得作为证据，[12]也不具有证据能力。证据能力是一个严格受到法律规范的问题。
（二）证据能力与严格证明紧密联系在一起
在证明的程度上，任何证明均应达到一定的标准，但对于是否严格遵守法定的调查方式则存在不同的要求。因此，不同的证据调查方式对证据的要求也存在区别。严格证明相对于自由证明，严格证明对证据的要求高于自由证明，其证据不仅要有证明力，而且还应当具有证据能力。所以有学者把证据能力称之为证据具有作为严格证明之用之“资格”者，谓之具有“证据能力”或“能够作为证据进行证据调查、可以作为事实认定的资格，称为证据能力”。从证据能力确立的意义以及庭前证据交换程序设立的趋势来看，证据能力作为严格证明的前提较为妥当，对于证据材料是否具有证据能力应当在审判前进行审查与判断。只有这样，才有可能消除法官对无证据能力的某些证据材料对心证的影响，才能发挥证据能力拦截无证据能力的证据进入审判程序的功能。
（三）具有证据能力的证据以证明案件的实体法事实作为对象范围
证据能力在不同诉讼中具有不同的要求。在刑事诉讼中，证据能力涉及的案件事实主要为犯罪事实与刑罚事实；在民事诉讼中，涉及的案件事实为当事人争议的涉及实体权利的要件事实；在行政诉讼中，为系争的行政行为合法与否的事实。程序法事实的证明对证据的要求一般低于实体法事实，在实体法事实中不能作为证明根据的证据，则可以作为程序法事实的证明根据。
证据能力尽管是一个法律问题，但不能简单地将其等同于证据的“合法性”。证据能力在证据方法层面上理解，与证据合法性相关；在作为认定案件事实根据层面上理解则与证据的客观性、关联性有关。证据的“关联性”不同于证据的可采性。在英美法系国家，证据能力的判断一般以证据的“关联性”和“可采性”为标准。对证据能力也一般采用反面、消极方法予以规定。无证据能力的证据一般包括两种情况：一是缺乏关联性的证据无证据能力；二是被排除的证据无证据能力。证据能力的判断取决于证据法规则，纯粹是一个法律性的概念，属于价值判断的范围。在英美证据法中，证据的关联性与可采性不是一个并驾齐驱或在应用上等量齐观的问题。关联性一般作为证据能力的基础，它与证据是否源于案件事实有关。可采性则是在关联性基础上的判断规则，由此派生了“有关联性证据”是否可采纳的问题，具有浓厚的价值判断和利益衡量的成分。
三、证明力
证据的证明力，又称为证据的效力或者证据价值，是指证据对案件事实证明是否有作用以及作用力大小的程度。它是证据本身所具有的自然效力及其内在的属性，具体指“证据资料对待证事实所起的认定作用的大小”。[13]
证明力是证据本身固有的属性，所有证据均对案件事实具有证明力，但因证据类型的不同，其证明力存在强弱的差异，同时证据证明力的客观存在形式也不是单一的，存在着多种多样的情形，但这些情形是能够被人们所认识的。
一般来说，证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小取决于证据与案件事实有无联系以及联系的紧密程度。证据的证明力与证据的关联性有着密切的联系。关联性强调的是证据与案件事实的联系，证据的证明力强调的是证据对案件事实的证明作用。两者之间不能完全等同。因为证据的证明力只涉及证据的事实范畴，反映的是具有证据能力的证据对案件事实的反映程度与证明程度。这种对案件事实的反映和证明既存在着肯定性的证据，也存在着否定性的证据；既可用以证明相关的案件事实，又可用以反驳与案件事实不相关的情况。证据的相关性说明的是证据对案件事实有存在证明作用的一种可能，至于证据最终是否能够发挥证明作用以及证明作用的大小，在案件事实未被认定前一般是无法绝对化的。相对而言，否定性证据比肯定性证据的证明力大，在某种情况下其有绝对的证明效果。
各国法律对证据证明力，特别是对证据证明力的权衡，一般由法官自由心证，赋予法官一定范围的自由裁量权，并由其斟酌情形而作出决定。“盖证据，千态万种，其价值各有差别，本难以法律定其选择标准。”[14]证据证明力与证据自然关联性有关。证据的证明力取决于证据与案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度。一般而言，同案件事实存在着直接的、内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力较小。尽管证明力的有无以及大小一般由法官自由裁量，但不排除法律对不同证据之间证明力作出指导性规定，但在具体适用时绝对不能过于机械。
法律规定证据的证明力由法官自由判断，并不代表法官对证据证明力的判断和衡量不受任何条件或者因素的限制，由陪审团或者法官完全任意地裁量。陪审团或者法官衡量证据的分量以及对案件事实证明的效力，不得违反经验法则和论理法则，不得违反科学与常识，同时还应受程序规则的限制与约束。
【课堂讨论】
证据是证据法的逻辑起点，是诉讼的核心问题，诉讼活动实际上是围绕证据的收集和运用展开的，而何为证据、证据与事实具有何等关系以及证据具有哪些特征等问题又是学习证据法的基础性问题。针对引例的证据情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：
（1）孩子的父亲掉到水中抓鱼上岸是否有证据？孩子的表述是否是证据，如果不是证据又是什么？其本身是否具有证据法所言的客观性？
（2）孩子的父亲活着是否是证明父亲掉到水中抓鱼上岸的证据？孩子父亲活着与鱼儿救其上岸是否存在证据与案件事实之间的关联性？
（3）孩子对此提供材料是否具有证据法上证据的意义？其他同学为何对其陈述进行质疑？其质疑本身是证据吗？如果不是证据，质疑意义何在？证据与事实处于何等关系，证据法有何价值？
[1] 陈计男：《民事诉讼法论》（上），428页，台北：三民书局，1999。
[2] ［英］克里斯托弗·艾伦：《英国证据法实务指南》第4版，王进喜译，6页，北京：中国法制出版社，2012。
[3] ［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，258页，北京：法律出版社，2003。
[4] 蔡墩铭：《刑事诉讼法概要》，117页，台北：三民书局，2007。
[5] ［德］克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，207页，北京：法律出版社，2003。
[6] ［日］松冈义正：《民事证据法》，张知本译，3页，北京：中国政法大学出版社，2004。
[7] ［美］格雷厄姆·利利：《证据相关性》，蒋恩慈译，载《法学译丛》，1984（2）。
[8] 欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，269页，北京：中国社会科学出版社，1984。
[9] 阎永纬：《事实不清 证据不足 辽宁高院再审15年前的杀妻案》，载《法制日报》，2001-04-21。
[10] ［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，27页，北京：法律出版社，2007。
[11] 陈朴生：《刑事证据法》，209页，台北：三民书局，1979。
[12] 《美国联邦证据规则》第403条的规定，见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，65页，北京：中国法制出版社，2012。
[13] ［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，27页，北京：法律出版社，2007。
[14] 陈朴生：《刑事证据法》，574页，台北：三民书局，1979。