第一节 证明概述
【引例】
刘某与张某因琐事发生争吵，继而发展为互相厮打，造成刘某受伤的事实，后经司法鉴定刘某伤残为轻伤十级。由于对赔偿金额双方达不成一致的意见，刘某诉至法院要求依法获得赔偿。该案在审理过程中，原告刘某提出自己的伤残结果是被告张某殴打所致，而被告张某辩称，刘某的伤残是他自己在厮打过程中不小心摔伤所致。但庭审中原、被告双方对自己的主张均不能提供充分的证据。
一、证明的概念与特征
证明是指用证据来表明或者断定人或者事物真实性的活动。在实践中存在社会生活的证明、自然科学的证明和诉讼法上的证明之分。然而，证明作为证据法上的概念，具有多义性。有学者认为，“当事人提出证据，使法院就其主张之事实，得生强固之心证，信其确实如此者，成为证明。”[1]也有学者认为，证明一词是指内心确信的结果，或者是因出示证据所产生的说服力的最终结果。[2]还有学者认为，证明可称之为依证据而推定认定案件事实的过程。这些概念均包括凭借证据说服他人或者使自己相信特定事实为真的含义。
证明，是指证明主体依法收集、提供和运用证据进行查明案件事实情况的活动。证明包括证明主体、证明的客体（对象）、证明责任和证明标准等基本要素构成。证明是这些要素交叉作用的过程。
证明活动不同于人们在处理日常生活事物中的逻辑活动即社会生活证明，也不同于采用纯技术手段进行的自然科学活动，证明与这些活动相比具有以下特征。
（一）证明的主体为特定机关和诉讼参与人
在刑事诉讼中，证明的特定机关主要为人民检察院；诉讼参与人为当事人（自诉人、附带民事诉讼的原告人）；在民事诉讼和行政诉讼中，证明的主体为当事人（包括行政机关）、第三人。但法律对特定的机关和诉讼参与人的证明范围、证明程度及证明要求不同。在特殊情况下，证明的主体还可能是侦查机关、刑事被告人、民事诉讼或者行政诉讼的被告。法院在诉讼活动中作为案件事实的判明者，不是证明的主体。证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中属于协助办案机关及其人员查明、证明、判明案件事实的主体，因此他们也不是证明的主体。
（二）证明主要贯穿于审判活动
证明是一种诉讼活动，受诉讼法的调整。它不同于在任何时间、空间都可以进行的自然科学证明。无论是证明采用的手段还是采用的方法均具有有限性，证明的手段在诉讼中不仅要受到限制，还会受到法律规范的约束。如《民事诉讼法》第65条第2款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供证据及其期限……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情况可以不予采纳该证据，或者采纳证据予以训诫、罚款。”在审判前的活动一般称为调查，具有查明的意义。
（三）证明的目的是发现案件真实情况
案件事实已经发生，不可逆转，无法恢复，也不能采用实验的方法予以重现，发现案件事实的存在必须通过特定机关和诉讼参与人提供证据予以证实。因此，获得对案件事实真实情况的认识需要证明。证据法上的证明所需要的确信程度不同于丝毫无疑义的自然科学的证明，只要通过人们在日常生活上不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行。[3]尽管不同案件或者对不同的事实存在不同的证明要求，其目的均是为了发现案件的真实。
证明不同于查明。查明一般情况下是使自己对案件事实明白，在一定意义上可以称为“自向证明”。证明不仅要求使自己对案件事实明白，而且还需要使法官对其明白而确信，包含自向证明和他向证明等内容，具有将证据与指控的事实或者诉讼主张连接起来的作用。
二、证明的基本范畴
在证明理论上，存在着一些不同的基本术语与范畴。这些范畴主要有：证明和释明、严格证明、自由证明、行为意义上的证明、结果意义上的证明等。
（一）证明和释明
根据法律对证明对象的不同要求，即是否要求法官获得完全的确信，证明可分为狭义上的证明和释明。在理论上，学者对狭义上的证明和释明的理解存有不同观点。有学者认为，“提出证据，而使法官获得完全之确信者，即为证明；惟提出证据，若仅使法官获得大概可信而形成较为薄弱之心证者，则非证明，而成为释明。”[4]也有学者认为，“当事人在诉讼上主张之事实，通常须证明，惟于有迅速坚毅决定之若干情形，法律无明文规定，今须释明即可。”[5]证明为完全证据，释明为不完全证据。[6]
证明，是指运用证据认定实体法所载明的实体法律关系以及某种法律事实所具备的构成要件存在与否的活动。这种活动是经过法庭调查、口头辩论、相互质证等法定程序后，在裁判上对案件事实产生一种确信的状态。这种“确信即指社会上普通人的不夹杂任何疑念的相信”。[7]这里的证明不包括广义的程序意义上的证明。
释明，又称为“疏明”、“陈明”或者“旁证”，是指当事人为保障法官在裁判上作出有利于己的事实认定，而对与之相关的程序性事项提出相应的主张所负担的一种证明。释明与“表见证明”具有相同的功能，达到大致确信的程度即可。它一般用于不法行为的构成要件、因果关系的证明等一些非常态事实以及一些程序性事实，如回避事由、恢复诉讼期间的事实、证据保全的事实等。如《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”其中的当事人对“客观原因”的证明则可以采取释明的方法。
证明与释明源于德国普通法时期完全证据和不完全证据的区别，即证明源于完全证明，而释明则来自不完全证据。[8]证明一般适用于实体法事实的证明，不仅需要指出证明方法，还应当提供相应的证据；释明一般用于程序法事实以及原因事实，只需叙明证明的方法即可。释明的确信程度相对弱于证明。
（二）严格证明与自由证明
根据证明对象所属的领域不同，证明可分为严格证明和自由证明。严格证明和自由证明的概念由德国学者迪恩茨1926年提出，逐渐演变为德国证据法学界的通说，后传入日本和我国台湾地区。如日本学者田口守一认为，用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫“严格证明”；其他的证明叫“自由证明”。自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。[9]
严格证明，是指以法律规定的证明种类并且依照法定程序进行的证明。在严格证明过程中，所采用的证据种类、取证方式与证据调查程序都受到严格法律规范的支配和法定程序的限制。
在刑事诉讼中，对于构成犯罪要件的事实，无论是直接事实还是间接事实，都需要严格证明。一般来说，基于“诉讼标的之法律关系或权利之主张所需事实之断定，必须依严格证明”。在诉讼上采用严格证明必须依照法定程序和法律规定的证明方法以及直接言词和辩论原则作为认定案件事实的前提，严格证明的方法不仅严格约束初审法院，而且也约束终审法院。严格证明对于发现案件事实真相具有客观上的保障功能。
严格证明与严格证明责任是不同领域的两个概念。严格证明是证明活动，适用于法院和诉讼各方；严格证明责任则是对证明责任的规定，只是适用于承担举证责任的一方当事人。
自由证明也称“任意证明”，是指采用法律规定的证明方法以外的且不受法定程序约束的证明。自由证明所涉及的事实多为与程序事项有关的事实，这些事实伴随诉讼活动展开而产生。如刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的事实；有关回避的事实；关于诉讼程序的进行是否超越法定期限的事实；是否存在侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的事实；管辖的事实以及其他与程序的合法性有关的事实；犯罪嫌疑人、被告人是否怀孕的事实。这些事实不涉及实体问题，不能作为确定当事人定罪的依据。在民事诉讼中，自由证明的对象一般包括涉及可能有损害国家利益、社会公共利益或他人合法利益的事实，以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、延期审理、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
一般来说，用以严格证明的证据在种类上必须是法律明确规定的法定证据种类；自由证明则可以“以一般实务之惯例”选择适当的证据种类。证据调查程序是严格证明的标志性特征；法律一般不明文规定自由证明适用的调查程序，而授权法院根据具体情况裁量决定。一般而言，单纯的程序法事实只需经自由证明，但不能将全部程序法事实简单地归为自由证明的范围。如果发生程序法事实涉及实体法结果的“事实之复合性”情形时，应当适用严格证明。
严格证明和自由证明是证明的深度规则。严格证明必须达到“不容有合理性怀疑存在余地”的确信程度，而自由证明仅以“优势证据”来证明即可。[10]严格证明与自由证明这一规则使得证明活动更具有明确性和程序性。它不仅细化了证明规则，也使得证明更加明确、稳定而具有可预测性，能够使法官形成的内心确信更具有明确的深度要求。同时，还为当事人（控辩）双方在诉讼中的证明活动提供了方向性的指导，对哪些证据应该适用哪种证明规则有一个清楚的认识与路线，从而使证明规则具有较强的可操作性。
【课堂讨论】
证明是查明和判明事实真相的中间环节，是整个诉讼活动的灵魂和基础，也是证据成为定案根据的关键性活动。针对引例的证明情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：
（1）在一个较为封闭的空间，仅仅存在两个人的互殴，如何证明存在的伤情是另一方造成的？
（2）针对不同证明对象，证明存在不同的含义，如何理解这种证明的不同意义在认定事实中的作用？
（3）伤害案件的伤势证明是否采用严格证明抑或自由证明，采取推定这种方式是否会产生不同的结果？
[1] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，482页，台北：三民书局，1996。
[2] John Willian Strong：Mc Cormick on Evidence，Fourth Edition，West Publishing Co.1992，p.568.
[3] ［日］兼子一·竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，101页，北京：法律出版社，1995。
[4] 林山田：《刑事程序法》，359页，台北：五南图书出版公司，2000。
[5] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，482页，台北：三民书局，1996。
[6] ［日］松冈义正：《民事证据法》，张知本译，13页，北京：中国政法大学出版社，2004。
[7] ［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，199页，北京：法律出版社，2001。
[8] ［日］松冈义正：《民事证据法》，张知本译，13页，北京：中国政法大学出版社，2004。
[9] ［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，219～221页，北京：法律出版社，2000。
[10] ［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，255页，北京：中国人民公安大学出版社，2004。