第一节 举证责任概述
【引例】
某年8月12日，唐某和李某达成购买李某12台机器的协议，共计货款13500元。后李某按协议约定，指派在其门市担任营业员的亲戚张某将货物运送到唐某住所地交付于唐某。唐某收货后，当即支付了现金1500元，余额12000元出具欠条。写明“欠李某货款12000元”。第二年10月，张某离开李某门市，外出务工。第三年6月，原告李某以被告唐某欠货款拒付为由诉至法院，要求被告唐某给付货款12000元，并提供被告唐某出具的欠条为证。被告唐某辩称该货款已付清，并提供张某所出具的收条佐证。该收条上载明：“收到唐某货款12000元。”收款人为张某，收款日期为上述欠条落款时间的第二年9月20日。原告李某否认收到此款，并对被告唐某提供的收条是张某所出具的提出质疑。
一、举证责任的概念
举证责任是指办案机关或当事人应当履行的提供证据证明其主张的事实成立或者存在的负担，否则将承担其主张的事实不能成立的风险或者因事实真伪不明的事实认定后果。举证责任一般包括如下内容。
（一）当事人对自己的主张事实负有提供证据的行为责任
当事人有义务或者办案机关依职责提出适当的证据来证明某些系争事实，以便法官在被证明的事实基础上作出对其有利的认定。如我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”当事人对有利于自己主张的案件事实负有提供证据的责任，这里的举证责任表现为行为责任或者提证责任。
（二）当事人利用证据证明己方主张事实成立的说服责任
在证明案件事实时，当事人对于自己提供的证据应当证明以及论证它的真实性、关联性以及与案件事实之间的证明关系，利用证据充分论证来说服法官，使之信服并接受。如果当事人未能适当履行这一证明责任，法官对当事人主张的事实出现犹豫不决时，就有可能作出不利于负有举证责任的当事人的裁判，让其承担不利后果，举证责任表现为证明以及说服责任。
（三）当事人（控方）提出证据不足时当事人承担的败诉风险责任
当事人对利己的主张不能提供证据，或者提供证据不能证明利己主张的存在，造成所主张的事实真伪不明时，应当承担对己不利的裁判后果，举证责任则表现为结果责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
举证责任之所以被定位于风险责任而不是败诉责任，一方面它仅仅涉及事实的认定，而有些案件事实的认定还需要通过推定等其他方法；另一方面，我国诉讼采取职权主义诉讼模式，法官还存在一定程度的证据调查权，承担着履行追求客观真实的职责。如我国《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”法院调查收集的证据可能会使当事人提供证据证明的真伪不明的案件事实明晰化，因此，不排除法院根据查明的案件事实作出有利于主张事实成立一方的裁判。从证明的结果来看，举证责任属于一种风险，将举证责任作为事实真伪不明的风险配置更能反映其本质。
二、举证责任的变迁
举证责任的形成和理论的发展无论在外国还是我国都经历了一个较长的历史时期。举证责任肇起于古罗马法时代，历经了证明存在肯定之人演变为举证责任存在肯定主张之人再到原告负举证责任的发展历程，并逐渐成为举证责任一条古老的“黄金”准则。举证责任是伴随案件事实认定而产生的。因为有事实认定，就存在事实能够认定（肯定认定或者否定认定）和无法认定的情形，解决这一真伪不明无法认定情形的方法则为举证责任制度。然而，解决这一问题的方法在未形成定则之前，“判案凭人格优劣定胜负者有之，凭证据定胜败亦有之，而不知所措拒绝判案者也有之”。
“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”；“原告对于其诉以及其诉讼请求之权利，须证据证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩有证明之必要”。在大陆法系国家，举证责任称为“立证责任”、“立证负担”、“证明责任”。在近代，举证责任的理论在大陆法系的德国得到了发展和繁荣。在德国，举证责任在早期主要是指提供证据责任。这种责任属于主观上的举证责任。1883年德国学者尤力乌斯·格拉色（Julius Glasser）对举证责任的概念进行分解，提出了主观举证责任（形式意义上的举证责任）和客观举证责任（实质意义上的举证责任），即举证责任的行为责任和结果责任。后经过莱昂哈德（Leonhard）、罗森贝克（Rosenberg）以及普维庭（Hanns Pritting）得以发展与完善。在英美法系国家，举证责任一般称为证明负担（burden of proof），主要包括提证责任、举证责任和说服责任。
我国古代没有举证责任这一概念，1910年的《大清民事诉讼律（草案）》体现了证明责任意蕴。该草案第230条规定：“当事人应立证有利己之事实上主张。”这一规定是对日本民事诉讼法举证责任概念的直接移植。[1]在新中国的法律上，将其作为法定概念表述为举证责任是1989年的《行政诉讼法》，该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任……”2012年修改的《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
我国诉讼法学界存在证明责任与举证责任的不同术语。对于证明责任与举证责任的相互关系提出了“同一说”、“并列说”、“包容说”、“大小说”等多种学说。“同一说”属于通说，认为证明责任与举证责任原本就是同一个概念，两者并没有什么不同。在刑事诉讼中，举证责任由控诉方承担；犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任，也不承担证明自己有罪的责任，可以提出无罪或者罪轻的材料和意见，从而要求减轻或免除被告人的刑事处分，这是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的诉讼权利，而不能认为辩方承担某种举证责任。由于公诉案件承担公诉职能的检察机关与对立的被告人处于完全不平等的地位，公诉案件中的举证责任分担相对单一。在民事诉讼中，当事人不能提出足够的证据，其诉讼主张便得不到证明，有可能会受到不利于己的判决。法院的职责是居中裁断，即对诉讼双方当事人证明的案件事实作出裁判。法院不是举证主体，也不应当承担举证责任。尽管我国三大诉讼法明确规定了举证责任，但在理论上不会因诉讼法对举证责任的规定终结对其的探讨，本章之所以采用了举证责任的术语，旨在与法律规定的概念相统一。
【课堂讨论】
举证责任在我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中属于法定术语，对于依法及时处理真伪不明的案件，避免案件事实因未得到证明而“悬而未决”并陷入裁判困境是具有积极意义的。被告唐某是否将所欠贷款支付给张某，是该案的存疑事实。根据引例的证明情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：
（1）该案按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任，被告唐某主张收条是由张某出具的，就应当对此承担举证责任，提出相关证据予以确认收条的真实性。对此能否如此理解？
（2）就该案而言，当事人双方争议的焦点问题是所欠货款是否已经清偿，双方均有自己的主张。为此双方都应当负有对自己的主张提供证据加以证明的责任。对该案收条是否具备真实性的举证责任应转由原告李某承担，对此能否作出这种认识？
（3）该案中被告唐某就欠款已清偿提供了收条作为证据。原告李某对被告的证据提出异议，应当由原告李某对其反驳被告唐某的事实承担举证责任。被告唐某收条的证明力并不影响原告李某应当承担的举证责任，以被告唐某提供证据的证明力未得到确认，而要求其继续承担举证责任，并以此免除原告李某的举证责任，这在举证责任的分配上是有失公平的。那么，如何理解举证责任才是合理的？
[1] 在清朝末期，协助清朝政府起草民事诉讼法的外国学者为日本的松冈义正，他的学术思想直接影响到我国民事诉讼法的理论和立法概念，对于中国台湾地区民事诉讼法影响甚巨。