【引例】
河南某县的一对夫妇在县城一家照相馆给儿子和女儿拍了合影，后来照相馆告知照片照坏了。4年后，这张他们从未见过的照片却出现在医院不孕症宣传栏内，并配有文字说明：“不孕症夫妇喜得贵子”。这消息让这对夫妇感到莫名其妙，于是决定亲自去医院一探究竟。这对夫妇回忆起他们去取照片时被告知照片照坏了，照相馆的工作人员又给女儿补照了一张照片，说那张照坏的照片已经被销毁了。该夫妇认为，照片上的文字说明让他们脸上无光，在村里抬不起头，于是找到照相馆问个究竟。照相馆的工作人员称，他们根本就没有冲洗过这张照片，夫妇俩因此事无法得到合理的解释将医院告上法庭，诉医院侵犯其子女的肖像权和自己的名誉权，并要求赔偿因侵权造成的精神损失费10万元。为防止医院提前撤去宣传栏的照片，便向法院申请了证据保全。
在诉讼中，被告医院坚称照片是该夫妇送来的；原告夫妇说自己根本不可能给医院送照片，因为自己从来没有这样的病。为了证明自己没有得过这样的病，他们拿出了计划生育证和兴隆乡开的证明。而医院说，即使以前生过孩子，也有可能是不孕症患者。原告夫妇认为，如果自己去看过病，医院里也应当保存患者的治疗记录，但是院方说因为时间太长，不孕症专科拆迁过程中老资料都弄丢了。
一、举证责任分配的理论
举证责任是一个兼跨程序和实体“两栖”领域的问题，其分配直接关系或者影响着一方当事人实体权利的实现，尤其是在“真伪不明”的情况下，法官有履行裁判的义务或不得以事实不清为由拒绝裁判的职责，使之更富有实体规范的现实意义。当真伪不明的事实出现时将其拟制成“真”或“伪”的确定性结果，由一方当事人承担其不利的后果。那么，为了实现公平﹑正义，应当让哪一方当事人来承担这个不利的法律后果呢？这就涉及举证责任分配的一般理论。
举证责任的分配理论对于立法或者司法实践如何科学合理地配置举证责任具有一定的指导作用，对于解决司法实践存在的疑难事实认定具有特别重要的意义，在理论上形成了不同的学说与观点。
大陆法系国家的举证责任分配理论在“法律要件说”形成之后，又出现了“危险领域说”、“盖然性说”以及“损害归属说”等，但在举证责任分配上基本是主观举证责任的分担，这种责任分配形式对诉讼后果并不具有决定性意义。法律要件说主要是指“当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。一般来说，凡是归属于某一类法律构成要件的事实，当事人应就该事实承担举证责任。主张权利存在或者其他法律上效果的当事人，应当对权利发生的法律事实承担举证责任；主张权利已经不存在或者其法律效果已经变更的当事人，对权利的消灭、变更或者限制的法律事实承担举证责任。近年来，大陆法系国家通过一些立法和判例，在确立主张事实成立的一方承担举证责任外，根据社会发展的实际情况还确立了一些例外的规定。
英美法系国家举证责任的分配源于判例法。无论什么指控，在刑事诉讼中均由控方承担证明被告人有罪的事实，这一原则成为英国普通法的一个组成部分。英国大法官桑基认为，纵观英国刑法之网，常常可以看到一条金线，那就是证明被告人的罪行是控方的责任……在最终考虑全部案情时，无论是控方还是被告人提交的证据，如果在被告人是否蓄意杀害被害人问题上能够引起合理怀疑，那么控方就没有证实其指控，被告人因而有权获得无罪判决。一般情况下，控方负担指控犯罪的法定责任即说服责任，被告人不负证明自己无罪的义务。但在大多数案件中，被告人可能提出某些争议问题，而该争议问题若要移送陪审团审理，被告人必须提出足够的证据。但不要求控方在每一个抗辩事由提出之前予以否定。英国法官戈达德勋爵在一个判例中说，“坚持（法定）责任总是由控方承担的规则，并非意味着在（被告人）提出正当防卫的抗辩前，控方必须提出反驳该事由的证据。”如果被告人提出受胁迫、受挑衅、紧急情况、意外事件、精神失常等抗辩时，必须提交足够的证据以使法官认为该抗辩理由构成争议事实，应交陪审团审理。如果没有证据支持其抗辩，那么法官有权将争议从陪审团撤出。一旦被告人已适当履行了举证责任，控方的法定责任就开始发生作用。要完成证明被告人有罪的任务，控方不仅要证明犯罪构成的诸要素，还要证明犯罪并非基于受挑衅或正当防卫等免责理由而实施的。由于被告方成功提出抗诉，在一定程度上扩大了控方的法定举证责任的范围。
由于英美法系的学者一直普遍认为，举证责任的分配不存在统一的标准，只能在综合个案中各种因素的基础上作出具体的分配，所以，在英美法系国家，学者们明确总结了影响举证责任分配的主要因素，其包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据持有或证据距离；（4）便宜；（5）盖然性；（6）经验和常识；（7）请求变更现状的当事人应当承担举证责任。学者们在这些因素的排序上或具体应用时更应当重视哪些因素见解不同，但在分配时就政策、公平（包括证据距离）、盖然性（包括经验法则）这三种要素进行综合衡量方面，已经基本达成共识。
二、我国举证责任的分配
根据我国三大诉讼法的规定以及相关司法解释的内容，举证责任可分为刑事诉讼的举证责任、民事诉讼的举证责任和行政诉讼的举证责任。
（一）刑事诉讼的举证责任分配
我国刑事诉讼实行以公诉为主和以自诉为辅的诉讼制度，根据公诉与自诉的不同，举证责任可分为自诉案件的举证责任和公诉案件的举证责任。《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
1.自诉案件的举证责任
自诉人起诉的，必须提供必要的证据，并承担指控被告人有罪事实的举证责任。对于缺乏罪证的自诉案件，法院应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。如果被告人对自诉人提起反诉，被告人也应当对反诉主张的事实承担举证责任。刑事自诉案件的举证责任类似于民事诉讼的举证责任。
2.公诉案件的举证责任
公诉案件的举证责任由作为控方的检察机关负责。检察机关提供证据证明案件事实的行为是一种职权证明行为，是其应当履行的职责。刑事公诉案件举证责任的分配如下：
（1）公诉案件由控方承担举证责任。在公诉案件中，检察机关代表国家对被告人提起公诉，指控被告人有罪，在诉讼中的诉讼地位为控方。检察机关作为控方在提起公诉时，必须向法院提供足以证明被告人有罪的“确实、充分”的证据，并应积极派员出庭支持公诉。
检察机关派员出庭支持公诉的意义在于向法庭提供证据、充分展示证明犯罪事实的证据，以说服法庭相信其控诉的证据确实、充分，并能够认定被告人有罪。这种职责属于一种完全性责任，检察机关不能推卸给被告人。如果检察机关提出的证据不足，法院应依法“作出证据不足、指控犯罪不成立的无罪判决”。
（2）公诉案件中的被害人不承担举证责任。公诉案件的被害人尽管也是案件的当事人，他们有权控告犯罪，但不承担举证责任。因为犯罪不仅仅是对被害人权益的侵害，更是对国家保护的合法利益的侵犯，被国家视为一种公害，破坏的是国家正常的社会秩序。因此，应当由国家设立的专门机关负责对刑事犯罪的侦查和提起公诉。被害人在刑事诉讼中可以提供若干证据和本人了解的某些线索，帮助侦查机关侦破案件，辅助检察机关进行公诉，他们不承担提供确实充分的证据来证实犯罪事实的责任。
（3）犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任。现代刑事诉讼基于无罪推定的要求，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任。法院既不能要求其证明无罪，也不能强迫其自证有罪。
我国司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人在下列情况下承担的是否是举证责任存在不同认识：（1）对“巨额财产来源不明”的指控提出抗辩，辩方需要说明财产的来源；（2）提出“正当防卫”的抗辩，辩方需要提供自己曾受到不法侵害的证据；（3）提出“紧急避险”的抗辩，辩方需要提供曾遇到紧急情况或不可抗力的证据；（4）提出“有精神病”不负刑事责任或从轻或减轻处罚的抗辩，辩方需要提供其精神疾病的证据；（5）提出“不在现场”的抗辩，辩方需要提供其当时正在何处的相关证据或查证线索；[1]（6）对查获的违禁物品提出“合法持有”的抗辩，辩方需要提供“合法持有”的证据；（7）提出控方存在刑讯逼供行为的抗辩，辩方需要提供“实施刑讯”的相关证据；（8）在某人的身边或住处发现可疑物品或痕迹，如果辩方称这些东西与自己无关，则应提供这些可疑物品或痕迹的可能来源，完全不知情者例外；（9）其他反驳指控的事项，视具体情况也需要提供相关的证据。
实质上，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供的证据，属于其权利而非严格意义上的举证责任，并不因其未提供证据或者提供证据不充分而获得不利的法律后果。法院不承担举证责任，但为追求实体真实，依职权负担“澄清案情”与查明事实的职责，这种职责也非举证责任。
（二）民事诉讼的举证责任分配
在民事诉讼中，当事人对自己提出诉讼主张有责任提供证据并予以证明。负有举证责任的当事人未能证明或者拒绝证明的，则可能导致其主张不成立的裁判结果。法院的主要职责是按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，但在下列两种情况下，法院负有查证职责，应当对证据主动调查收集：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；（2）人民法院认为审理案件需要的证据。
民事诉讼之所以遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，是因为民事诉讼需要解决的实体问题是民事争议，是公民、法人或者其他组织为了维护自己的私权利而要求得到法律救济的活动。这一活动由于受当事人处分原则的影响，国家一般不予积极干预。因此，只有当事人提出证据证明自己的主张，才能使法院查明事实真相，如果承担举证责任的当事人不能提供证据或拒绝提供证据，或者提供的证据不足以认定其主张事实存在，将承担其主张的事实不能成立的后果。
民事诉讼的举证责任分配应当基于法律以及司法解释的规定，对于法律、法规、司法解释没有规定举证责任的，法院可以根据公平责任和诚实信用原则，从政策、公平、证据所持、方便、盖然性、经验规则等方面进行利益衡量来妥当分配举证责任。一般应当斟酌证明的难易程度、当事人与证据远近距离、事实可能发生的盖然性程度、收集证据能力以及价值衡量等因素。如“证据的距离”不是物理学意义上的空间位置，而是当事人控制证据的可能性。例如，对于报道失实的新闻名誉权纠纷案件、性骚扰纠纷案件除考虑举证困难外，还应当考虑公民名誉权与新闻自由之间的关系以及受害人的性尊严与加害人清白的名誉权之间的得失关系等价值予以衡量。
另外，举证责任原则也有例外，其内容可参见本章第三节“举证责任的倒置”的论述。
（三）行政诉讼的举证责任
我国《行政诉讼法》规定，被告对作出裁决的具体行政行为负有举证责任。作为被告的行政机关应当提供证据证明其作出的具体行政行为具有合法性。当被告不能证明自己作出的具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的后果。相反，不能因为原告举不出证据证明具体行政行为的违法性而判决原告败诉。如原告提出被诉具体行政行为不合法而不能提供证据，法院也有可能经过审查认定被诉具体行政行为存在超越职权、违反法定程序或者适用法律有错误等判决撤销被诉具体行政行为。
行政诉讼法之所以规定由行政机关承担举证责任，主要基于行政诉讼法的性质、当事人的证明能力、程序的公平以及法律对依法行政的要求。其具体原因为：
（1）行政行为的构成要件要求具体行政行为应当是合法的。合法性要求行政主体在作出具体行政行为之前，应当按照法定程序进行“先取证后裁决”，充分收集证据，根据已有证据证明事实的情况，依照法律作出裁决。绝不能在毫无证据或证据不足的情况下，对公民、法人或其他组织作出具体行政行为。因此，当行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，被告应当已经存在证明其具体行政行为合法性的充分证据。原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，不能因为原告提供的证据不成立，而免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
（2）在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，公民、法人或其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不平等，原告一般很难甚至无法收集到证据，即使收集一些证据，也难以保全。法律为了体现双方当事人在诉讼中的平等性，要求被告证明其行为的合法性，而不要求处于被动地位的原告承担举证责任。
（3）行政机关的证明能力比原告强，在一些特定情况下，原告几乎没有任何举证能力。有的案件的证据需要一定的专业知识、技术手段乃至仪器设备才能取得，这些又往往是原告所不具备的。如涉及环境污染的案件、药品管理中伪劣药品案件、有毒有害的食品案件以及涉及的信息公开、行政强制、行政许可案件等，这些案件的证据都是原告无法收集和保全的，因而要求原告提供证据则会超出其承受能力，法律有强人所难之嫌，也有显失公平的可能。
一般情况下，对行政机关作出的具体行政行为提起的诉讼，由行政机关承担证明具体行政行为合法性的举证责任。但原告对行政机关不作为提起的诉讼，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据，但有下列情形的除外：（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关证据并能够作出合理说明的。在行政赔偿诉讼中，原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
在特殊的案件中原告也承担部分案件事实的举证责任。如《最高人民法院印发〈关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要〉》认为，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（1）《证券法》规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（2）《证券法》规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（3）因履行工作职责知悉内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（4）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（5）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。该文件关于举证责任的规定，采取概括和列举相结合的方式，即一般性规定监管机构承担基础事实的举证责任，在认定具体违法行为的规定中，适当向原告、第三人分配和转移部分事实的举证责任。根据《证券法》规定，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任。法院在审理违反信息披露义务行政处罚案件时，涉及对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚的，应当区分《证券法》规定的人员和该范围之外其他人员的不同责任。
【课堂讨论】
举证责任被视为诉讼的脊梁，“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最值得的内容。”[2]针对引例的证明情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：
（1）该案件基于何种争议事实来分配举证责任，是基于兄妹合影照片的来源还是基于张贴照片的事实？
（2）该案法院认为，在无法表明照片来源的情况下，认定是否侵权的关键在于，该夫妇是否患过这样的疾病，并且是否是在这家医院医治。在这一问题上该案夫妇拿出了证明自己没有病的证据，而医院却没有任何证据证明夫妇俩曾在医院就诊。法院的行为是否符合理论上举证责任的分配？
（3）基于“谁主张，谁举证”原则，医院主张该夫妇在医院就诊，是否就应当提供证据予以证明？如果医院不能够证明这一点的话，是否认为医院得到并使用这一照片没有合法依据呢？
[1] 《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”在理论上对被告人“不在场”的举证责任存在不同观点：一种观点认为，被告人不在场属于其知识范围内的事项，基于公平之观点，被告人较控方容易取得证据，由其承担举证责任并无不当。另一种观点认为，根据否定的一方不负证明责任的原理，被告人否定其在场则不应当承担举证责任。但从另一方面来说，被告人不在此场，他必然在另一场，在另一场则属于肯定的事实，应当证明其在另一场。还有的认为，应当由控方证明被告人在场。
[2] ［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，97页，北京：中国法制出版社，2002。