破产清偿

破产申请是债权人或债务人以及其他利害关系人向法院提出的对债务人实行破产宣告的请求。它是法院受理破产案件的依据,也是破产程序开始的前提。我国《企业破产法(试行)》第7 条第1 款规定“债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。”该法第8 条第1 款又规定:“债务人经其上级主管部门同意后,可申请宣告破产。”除债权人和债务人可以申请破产外,对于有些公司,例如股份有限公司,其清算组织可以申请破产。

申请债务人破产的意义在于:(1)可以一次性全面解决债权债务关系,从而避免债权人的诉讼;(2)可防止个别债权人因“捷足先登”而获得足额清偿,从而确保全体债权人公平受偿;(3)可使债务人摆脱剩余债务的重负,从而复苏有望。

债权人申请宣告破产应注意以下法律问题:

(一)关于破产案件的主体限定及适用程序

在我国,《中华人民共和国企业破产法(试行)》适用于全民所有制企业,而《中华人民共和国民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”则适用于集体所有制企业、私人企业以及在中华人民共和国领域内设立、经工商行政管理机关核准登记,并取得中国法人资格的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。所以,在讨债实践中,债权人应根据被申请破产人的不同性质而分别适用不同的破产清偿程序。另据《民事诉讼法》的有关规定,不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,均不适用破产还债程序。

债权人申请宣告破产与一般民事程序的起诉既有相同之处,又不尽一致。起诉和申请的行为都引起法院程序的发生,同时两者都是为了维护当事人自己的权益所实施的行为,并且都是向人民法院提出。但是,起诉是一种保护性请求权,是要求人民法院行使国家审判权裁决原、被告双方之间的争议,以维护自己的利益。而破产申请实际上类似于强制执行申请,即通过人民法院宣告债务人破产,对债务人的财产进行清算,使债权人的利益获得最大的满足。这种申请不是请求人民法院来解决债权人和债务人之间的争议。

同时,驳回起诉可以上诉,而驳回破产申请则不能上诉。

(二)关于破产界限

所谓破产界限是指能够引发破产程序的法定事由或原因。对债权人而言,只有当债务人达到法定界限时,债权人才能申请债务人破产还债。应当注意的是:《企业破产法(试行)》规定的破产界限与《民事诉讼法》的规定有所不同。《企业破产法(试行)》规定的破产界限是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。也即企业严重亏损、不能清偿到期债务,是由于企业“经营管理不善”所致,若属非经营管理不善(如政策性亏损等),造成企业严重亏损,即便不能清偿到期债务,也不能适用破产法解决。《民事诉讼法》则不把“因经营管理不善”作为破产还债的前提条件,只要债务人“因严重亏损,无力清偿到期债务”,债权人就可以向人民法院申请宣告债务人破产还债。上述“不能清偿到期债务”或“无力清偿到期债务”一般是指:(1)债务的清偿期限已经届满;(2)债权人已要求清偿;(3)债务人明显缺乏清偿能力。如果债务尚未到期,即使债务人客观上已无力清偿债务,债权人也不能向法院申请宣告该债务人破产还债。在实践中,债权人应把握上述不同的破产期限,以便“有的放矢”地适用破产清偿。

债权人申请宣告破产必须是在债务人已不能清偿或不能继续清偿的情况下才能提出(债务人是公司法人时,该公司法人资不抵债的),并且该债务是到期债务。具体地说,债权人必须具备这样四个条件:其一,债权人是到期债务的债权人;其二,债权人是现实债务的债权人,而不是已履行债务的债权人:其三,债权人是被申请破产的企业的债权人,而非其他企业的债权人:其四,债权人还必须是财产(包括金钱)债务的债权人,而不是具有行为请求权的债权人。对于尚有偿付能力或履行债务能力,而不能按照合同约定或法定期限和内容适当履行的债务人,债权人不能提出宣告债务人破产的要求。这种因合同不履行所发生的纠纷属于一般经济案件,不需要运用破产手段来解决。在此种情况下,债权人可以申请仲裁或直接向人民法院起诉,通过仲裁程序或经济诉讼程序来加以解决。债权人作为破产申请人,我国企业破产法对其债权数额没有限制。也就是说,只要是债权人,不论债权数额多少,都享有破产申请权。这对于保护小额债权人的利益是有益的。

(三)关于破产案件的管辖及申请手续

破产案件应由债务人所在地人民法院管辖。债务人所在地是指企业法人主要办事机构所在地。破产案件的级别管辖情形是:基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。当债务人达到破产界限时,债权人可根据上述管辖分工,及时向受案法院提出申请宣告债务人破产还债的申请。根据最高人民法院的解释,提出破产申请,应当采用书面形式。申请书应载明下列事项:①债权人名称或姓名,债权人所在地或住所地,法定代表人的姓名、职务。②债权数额。

货币债权应以人民币为单位记明其数额;以实物为内容的债权应记明财物的名称、件数、价值等等。③债权性质,即是否有财产担保;定期或不定期;债权发生的根据等等。④债务人到期不能清偿的事实和理由。此外,债权人提出书面申请的同时,应向人民法院提供下列材料:(1)债权发生的事实及有关证据;(2)债权性质和数额;(3)债权有无财产担保,有财产担保的,应当提供证据;(4)债务人不能清偿到期债务的有关证据。上述证据材料一般由律师帮债权人准备,人民法院在收到破产申请及有关证据材料后,将依法予以审查,并在法定期限内决定是否立案。

(四)关于债权的申报和债权人会议

人民法院受理破产案件后,或者人民法院裁定宣告进入破产还债程序后,即在法定期限内通知债务人和已知的债权人,并发出公告。债权人应当在收到通知后1 个月内(《民事诉讼法》规定为“30 日内”),未收到通知债权人应当自公告之日起3 个月内,向人民法院申报债权。需要注意的是:在一般情况下,申请宣告债务人破产还债的债权人或已知本案其他债权人均能按通知的要求及时申报债权。但在由债务人主动申请破产的情况下,可能因债务清册上遗漏了某债权人,从而使该债权人处于“未知”状态。这时,该“未知”的债权人只能通过法院公告获知本案信息,并且稍有耽搁,就可能导致“失权”。因根据法律规定,逾期未申报债权的,视为自动放弃债权,从而失去了法律的保护。因而,对那些“未知”的债权人而言,这种“失权”的可能性极大。有鉴于此,债权人应主动关心有关法制信息,以便及时申报债权。最稳妥的办法是:债权人应主动发动破产程序,这既可确保债权人公

平受偿。又可防止债务人故意“遗漏”债权人,从而规避其应承担的债务。

债权人在申报债权时,应提交有关证明材料,并说明债权的数额。如果债权人已设立抵押或其他财产担保时,应主动向法院说明情况,并提交相应的确权证据,以使自己处于优先受偿的地位。

债权人会议,是在破产案件处理过程中,集中体现债权人意志的一种临时性组织形式。它是由全体债权人组成,在破产程序中对破产预防和破产清算进行决议和监督的机构。设立债权人会议的目的在于保证对债权人的和解、整顿和破产清算不损害债权人的利益。根据法律规定,债权人会议具有以下权利:审查确权证据材料;确认债权数额和债权有无担保;讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。此外,债权人会议也有权对清算组织的活动予以监督。债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力。债权人如认为债权人会议的决议违反法律规定的,可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。债权人应积极参加债权人会议,以便充分行使法定的表决权和维护自己的合法权益。

(五)关于破产和解

破产案件中的和解,是指债权人与债务人就到期债务的延期支付或减免支付达成协议,从而避免破产的一种程序。因此和解制度是指债务人不能清偿到期债务时,为了预防债务人破产,由债务人同债权人团体订立延期清偿和减成清偿的协议,并经法院认可后,发生法律效力的一种制度。

应当注意的是,与外国的和解制度不同,我国的和解程序不是由债务人直接提出和解申请而引起,而是由整顿申请而引起的。整顿申请成了和解程序的前提或者成了和解程序的一个组成部分。破产申请可由债权人、债务人或其他利害关系人提出。和解申请各国都规定债权人没有和解申请权。这种规定的根据是,和解是为了债务人复兴,避免债务人破产。债务人是否愿意发奋图强,背水一战,争取恢复债务清偿能力,只能由债务人自己作出决定。

债务人是否有复兴的可能,是否存在恢复清偿能力的资信条件,也只有债权人放弃自己的一部分权利,牺牲自己一部分利益,这对债权人来说,也没有主动提出的必要。

和解申请必须在法定期间内提出,是出于维护债权人的利益,防止因和解而使破产清算程序久拖不决。对此,世界各国破产法规定的共同性是债务必须在破产宣告以前提出。破产宣告后,债务人的和解申请权即告消灭。因为,一旦宣告破产,债务人实质上已沦为破产人,债务人就丧失对自己财产的经营管理权,它的权利能力和行为能力已受到限制。实体权利的丧失,必然导致程序权利的消灭。

根据我国企业破产法的规定,和解协议草案由申请破产的企业提出,并且只能向债权人会议提出。因为和解协议草案涉及到债务人和全体债权人的利益,而代表全体债权人利益的机构是债权人会议。按我国企业破产法规定,债务人(即破产企业)在人民法院受理财产案件后3 个月内,有权提出和解申请,超过这个期间,企业既不能申请整顿也无权提出和解。

和解申请必须提交和解申请书和和解方案。和解申请书是债务人请求与债权人会议和解的文书。和解方案是债务人提出的延期清偿和减成清偿债权人债权的计划。不论是申请书还是和解方案,都必须呈报有管辖权的法院以及债权人会议。申请书的内容应包括债务人的名称、地址、请求和解的愿望与和解的内容。和解方案应包括以下内容:

第一,债务人与债权人的名称、地址和其他基本情况。

第二,债务人被申请破产的事由。

第三,债务人债务的性质、数额和履行期限。

第四,要求债权人让步的内容。主要是要求债权人延期清偿的期限,分期清偿的时间,减免清偿的份额等内容。在和解方案中,延期清偿的期限要具体,分期清偿的数额要具体,减成份额要准确。要求让步的措施可以单独提出,也可同时用。这是和解方案的主体部分。

第五,恢复清偿能力的主要措施。其目在于向债权人团体表明自己恢复清偿能力的可行性。如企业继续经营的资金来源、企业产品的市场销路、企业开发新产品的能力、企业内部调整的措施等,以供债权人会议审查决议时有所参考。这是债权人是否接受和解的重要依据。

为了全面说明企业的经营状况和经营前途,债务人还必须向债权人会议提供企业的债权清册、债务清册、资产状况说明书、企业亏损原因说明书等文件。这将有利于债权人会议全面掌握企业的情况,权衡利弊,据以作出是否和解的决断。

债权人会议和债务企业达成了和解协议后,和解协议还必须经人民法院认可。人民法院是破产程序的监督机关,它有权对债权人会议通过的和解协议进行审查,即审查和解协议草案的提出和通过程序是否合法,也审查和解协议的内容是否合法。但是,人民法院无权对和解协议的内容进行修改。如果人民法院认为和解在程序或内容上不合法,则作出不认可的裁定,并由人民法院发布公告。公告的目的是让人们了解和解的事实,告知社会。企业的破产程序由此中止,企业进入整顿时期,企业仍然作为法人,与其他经济主体进行民事、经济交往,从事正常生产经营。公告实际上有恢复债务企业信用和重申其主体地位的意义。

人民法院不认可和解协议时,应如何具体加以处理,破产法没有作具体规定。从外国破产法的规定看,一般应由法院以裁定的形式否定和解协议的效力。不认可和解协议通常是由于和解协议在程序上或内容上不合法。程序上不合法的,债务企业应根据法律规定重新提请债权人会议议决,债权人会议也必须根据法律规定进行表决通过,然后再由人民法院进行审查决定。内容上不合法的,应由债务企业和债权人会议对和解内容进行修改,使之符合法律规定,再经债权人会议通过,并提请人民法院认可,但这并不意味着人民法院不可径直宣告企业破产。不认可的裁定只是对和解协议效力的否定。

债权人会议和债务企业之间还可以重新达成新的和解协议,并再次提交人民法院认可。

和解协议是双方自愿成立的法律行为,并经过人民法院认可。因此,和解协议一旦生效,和解双方都必须严格遵守,协议内容对双方都有拘束力。

对债务人来讲,债务人必须按照协议规定的期限履行债务,按整顿的计划和方案进行整顿,不得以整顿为由逃避债务的清偿或从事其他有损债权人利益的行为。对债权人来讲,不得擅自变更和解协议的内容,干扰债务人整顿复兴。在整顿期间,和解协议以外的任何清偿都是无效的。

和解协议一旦生效,由和解协议所议定的债权,便转化为和解债权,享有此债权的主体,称为和解债权人。通过债权人会议与企业和解,便改变了原债权人在协议规定清偿期未到来前不得提出清偿要求。但并非原来所有的债权都转化和解债权,有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权不属于和解债权。由于有财产担保的债权无须通过破产清偿程序便可优先受偿,所以,有财产担保的债权人不受和解协议的约束,即不必按照和解协议的约束,也不必按照和解协议清偿期限受偿。在破产程序中止后,担保债权人仍可请求债务人清偿债务。如果债务履行中发生了争议,有财产担保的债权人可向法院起诉,请求债务人履行义务。这种诉讼程序是一般民事诉讼程序,并非破产程序的继续。债务人的保证人与债务人之间负连带清偿责任。因为,和解是债权人对债务人的让步和宽大,它并不因此解除保证人承担的责任。其他共同债务人的清偿义务也不受和解协议的影响。

和解协议生效后,债务人必须忠实地履行和解协议,债务人充分履行了和解协议的义务,和解程序即告终止,人民法院应裁定终结破产程序并予以公告,债务人即完全恢复权利能力和行为能力。这种终结,表明债务人被宣告破产的原因已经消除,债务人预防破产的目的已经实现。它对债务人、债权人和社会经济都是有益的。在理论上,称这种终结为正常终结。有正常终结就有非正常终结,非正常终结则是指和解协议中规定的期限还没有届满,由于债务人出现了法定情形,法院依法裁定终止和解,重新开始破产程序的情况。在我国,和解协议非正常终结的情况有三种。

第一种情况为企业不执行和解协议。这主要是指债务人主观上不执行或不努力执行和解协议的情况。和解协议必须由债务人履行,才能保证债权人团体让步后权利的实现。债务人若不执行或不努力执行和解协议,势必会损害债权人团体的根本利益,因此,人民法院可以依法裁决终结和解。

第二种情况为债务企业财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿的。企业进行和解已表明企业作为债务人出现了不能清偿到期债务的情况,这本身就是财务状况恶化。若经债权人团体让步后,虽然债务人尽力去履行和解协议,但客观上企业的财务状况不但没有好转,而且在继续恶化,当这种情况出现时,就可能导致对债权人团体更大的损害。因此,债权人会议就此可以提出终结整顿的申请,人民法院应依法予以裁定。

第三种情况为债务人在和解期间,有严重侵害债权人利益行为的。这包括隐匿、私分或无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提供清偿;放弃自己债权等五种行为。

这些行为,债务人在主观上都具有恶意侵犯债权人团体利益的动机和目的,法院一经查证属实,就应立即裁定终结和解整顿,重新开始破产宣告和破产清算程序。

(六)关于破产财产的清偿顺序人民法院依法裁定宣告债务人破产后,破产财产在优先拨付破产费用后将按以下顺序进行清偿:(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(2)破产企业所欠税款;(3)破产债权。由以上清偿顺序可知,作为破产债权的债权人应按第(3)顺序受偿。需要注意的是,根据法律规定,已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物的优先受偿的权利,但抵押物或者其他担保物的价格超过其所担保的债务数额的,超过的部分属于破产还债的财产。另外,债权人在按法定顺序清偿时,如破产财产不足清偿同一顺序的债权要求的,应按照比例分配。破产财产分配完毕,破产程序即告终结,债权人尚未受偿的债权部分就不再受法律保护,也即债权人不能再诉诸法院要求原债务人偿还其未尽的“余债”,但债务人可以主动履行其剩余的债务。

证据取胜

根据我国民事诉讼法的具体规定及原则精神,民事诉讼中的双方当事人及人民法院以及其他相关人员,都对证据的有关内容不同程度地负有提出、调取、收集、审查等责任。在这相互作用、错综复杂的证据活动及由此形成的证明中,债权人究竟应当如何运用民事诉讼法有关证据的规定,使自己在诉讼中处于主动的、积极的地位,才能发挥自己在举证活动中的最大优势,最终取得胜诉的裁判结果。

在实践中运用证据取胜应注意以下问题:

1、举证责任的分担

举证责任的一般原则是“谁主张,谁举证”。

“主张”仅指肯定性的事实主张,而不包括否定性的事实主张。例如,原告主张合同成立,被告主张合同不成立,这里的原告和被告均作出了诉讼上的主张,但是原告的主张属肯定的事实主张,被告的主张则是否定性的事实主张,依事物的性质,肯定性的事实可以证明,否定性的事实则一般难于证明。因而,从公平的角度出发,只能要求原告就合同成立肯定性主张负担举证责任,而被告主张肯定性的事实,则举证责任应由被告负担,而不由原告负责。比如,原告提起确认收养关系不存在的消极确认之诉,所主张的事实是没有办理过任何收养手续,被告对此提出了相应的事实主张,即收养手续业已依法办理。在这种相对立的事实主张中,应由被告对其肯定性的事实主张负担举证责任。应当明确的是,如果原告对其肯定性的事实主张提供了足够的证据,解除了举证责任,或者因其他法定事由而被免除了举证责任,那么,被告就应提出另外的肯定性的事实主张,否则,必遭败诉。对于此项另行提出的事实主张,被告依“谁主张,谁举证”原则负担举证责任。比如,原告对被告主张的合同成立的事实,已提出了证据所加以证明,被告如提出合同变更的新的事实主张,对此应由被告负举证责任。值得注意的是,对一项肯定性的事实主张,只有当事人的一方负担举证责任,而不存在双方当事人对同一事实主张均负举证责任的现象。但是,为了反驳对方当事人的事实主张,防止其举证成功,该当事人也需负担提供证据的责任。

2、证据保全

《民事诉讼法》第74 条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”。这是我国证据保全制度的立法依据。所谓证据保全,是指人民法院在调查收集证据之前,对于可能灭失或者以后难以取得的证据,依法采取措施,预先加以提取、固定,并妥善保管的一种制度。采取证据保全措施,一般必须同时具备两个条件:①此项欲予保全的证据必须与本案有关联,即该证据能够作为证明双方当事人之间民事法律关系发生、变更或消灭的根据。②证据确有灭失的危险或以后难以取得的可能。同时具备这两个条件,债权人即可向人民法院申请证据保全,人民法院也可依职权主动采取保全措施。证据保全是民事诉讼中针对证据危机所采取的一项具有保障功能的临时性措施,在采取此一保全措施时,债权人应当注意以下事项:

(1)证据保全的申请时间,一般始于起诉以后,终于开庭审理之前。在开庭审理过程中,如果发生需要证据保全的情况,人民法院可依职权主动采取保全措施。如果债权人在起诉前需要保全证据的,在一般情况下,债权人应当向有管辖权的公证机关提出保全证据的申请,由公证机关采取相关措施,在特殊情况下,债权人也可向有管辖权的人民法院申请证据保全,是否接受申请,由人民法院决定。人民法院采取诉前证据保全后,债权人应当尽快向该人民法院起诉,否则,人民法院将依法解除保全措施,由此所造成的损失,由申请人负责赔偿。

(2)证据保全的申请方式。债权人申请证据保全时,应以书面形式提出,但在紧急情况下,也可以口头形式提出。申请书的内容一般包括两方面内容:一是需要保全的证据及其特征。比如,证人的姓名、性别、年龄、家庭住址;物证、书证、视听资料的特征及存放地区。二是申请保全的理由。比如,某证人即将出国留学或定居,如果不及时采取保全措施,该项证人证言就难以找到;作为证据的物品,随时都有腐烂、变质的可能,若不及时保全,该项物证就不复存在或者起不到原有的证明作用。

(3)保全证据的措施。在经济合同纠纷案件或一般债务纠纷案件中,所需保全的证据往往是物证和书证。对物证进行保全,通常应根据债权人的申请或人民法院主动采取查封、扣押的方法进行。经济合同纠纷中所出现的物证,一般具有体大量重、不易搬移的特点,如汽车、机床、建筑设施、货物等。对这些证据的保全,一般需要通过拍照、绘图、复制模型等方式进行。

如果遇到容易腐坏、变质以及其他不便长期保存的物证,也需用拍照、绘图或鉴定的办法固定提取。对物证进行拍照、绘图等保全活动,应依待证事实的要求进行,并附加说明,将原物的质地、性能、牌号、生产厂家、规格尺寸、颜色、新旧程度、损伤部位及程度、存放地点等事项详尽注明,最后由拍照人或绘图人签名盖章后附卷。复制模型还应写明缩小比例和原物存放地点等。查封、扣押物证或书证时,应当要求债权人和见证人在场,制作笔录后由债权人、见证人和查封、扣押人签字附卷。

3、证据灭失时债权人对策

(1)巧取活证,补救证据。有些债权人由于工作马虎,或者订立“君子协议”,或者未能及时留下物证,或者事后将直接证据丢失,一旦到了纠纷发生需要诉诸司法解决之际,方觉没有证据可以支持自己的事实主张,从而影响了债权的实现。对此,实践中有的债权人采取缓兵之计,使赖帐者松懈警惕,并重归于好,和睦如初,过了一段时间以后,一旦时机成熟,就重提旧事,使对方点头称是,并表示将来定会归还。与此同时,债权人已悄悄地揿下了录音机的开关。已将全部经过以及债务人的当面自愿承认清楚地录了下来,以此作为债权债务关系确实存在的“铁证”。这就是通常所说的“巧取活证”。以此取得的证据是否具有效力?不同的诉讼制度有不同的主张。

在我国,合法性是不是证据必备要素之一,一直是理论上存有争论的问题。

在民事诉讼中,事后被取的证据,应当具有证据效力,但前提是必须查证属实。

(2)求诸律师,讼外调解。讼外调解本质上属于民间调解的性质,由此达成的调解协议不具有法律上的强制执行效力,但当达成了还款协议,且被公证机关赋予了强制执行效力,债权人就因此而获得申请执行权。因此,律师主持调解,具有极为重要的意义,值得肯定和鼓励。有这样一个例子,充分表明了律师帮助无证可凭的当事人讨回债款的作用。辽阳千山酒厂在1980年供给小屯酿造厂、灯塔酒厂一批造酒原料,两厂都只交一半货款,后因两厂领导班子变动,千山酒厂派人催款,两厂都矢口否认,并说明如千山酒厂拿出提货时的原始凭证就还钱。据查,当时双方关系较好,是在市烟酒公司统一组织下形成的“君子协议”,原始的提货凭证早已做了处理。两厂要求出示原始提货凭证,显然是强人所难。经过律师多方面调查了解,查明两厂确实欠款。律师找两厂领导协商未成,又请两厂的主管部门,乡镇党委书记、厂长、经委主任到场,通过摆事实,讲道理,互相辩论,终于达成分期还款的协议。

(3)依靠法院,调解解决。当事人对其诉讼主张,如果提供不出证据,法院通过调查也查不出证据,在这种情形下,如果对方当事人矢口否认诉讼主张的存在,则该当事人就必定败诉。因而,当事人在提供不出证据时,就不应坚持法院通过判决解决纠纷,而应申请法院进行调解,由法院出面做对方当事人的思想工作,以理服人,使对方在心悦诚服的基础上表示接受调解,达成调解协议。如果对方当事人坚持不肯接受调解,则原告只有撤诉,另行寻求解决办法。

4、债权人在一般债务纠纷中应如何举证

债是特定当事人之间所发生的一种民事法律关系。引起债权债务关系发生的依据,按我国《民法通则》、《经济合同法》等实体法的规定,主要有合同、侵权行为、不当得利、无因管理等。在我国,法人与法人之间、法人与其他经济组织之间、法人或其他经济组织与公民之间都可能发生各种各样的债的关系,但它们均受经济合同法的调整,因而不属于这里所指的一般债务纠纷的范畴。一般债务纠纷仅指公民与公民之间发生的债权债务关系上的冲突。在这类债务纠纷之中,债权人举证的重点即此类案件的主要证明对象是引起债权债务关系发生、变更或消灭的事实、债的内容以及债的履行情况。

1).. 债权人应提供能够证明双方当事人之间存在着债权债务关系的证据材料,如借据、收据、合同等。

2)债权人应提供自己将标的物交付给债务人的时间、地点以及交付经过的证据材料。

3)债务担保人或者连带责任人的,则应提供有关人员的姓名、性别、工作单位、职务、家庭住址以及应当承担责任的证据材料。

4)设有抵押物的债权,应提供抵押物的收据,说明抵押物的种类、数量、价值等。

5).. 债权人提供债务人逾期不履行债务以及其他违反民事合同的行为的证据材料。

6)债权人提供有关债权债务关系发生变更、消灭等事由的证据材料,如另订合同、抵销、清偿等。

7 )在诉讼过程中,双方当事人依举证责任分担原则应当提供的其他证据。

债权人就上述证据的提供形式,可以是证据种类中的书证、物证、视听资料、证人证言等。对上述证据,债权人在诉前就应全面收集,并注意妥善保存。

5、当事人在经济合同纠纷案件中应当怎样举证

经济合同纠纷案件,是指法人之间、法人与其他经济组织之间以及其他经济组织相互之间因经济合同中所规定的权利义务关系发生冲突而涉讼的案件。引起合同纠纷发生的原因很复杂,由此而形成了各种各样的合同纠纷。

因主体不合格而请求认定合同无效、恢复原状的有之,因合同的不履行或不适当履行而请求给付违约金、赔偿损失的有之,因特殊事由的产生而请求变更或解除合同的也有之,等等诸如此类,不胜枚举。这类合同纠纷具有与一般债务纠纷不同的特点,不仅种类繁多技术性强,而且标的较大政策性强,因而人民法院在审理此类案件时,应当根据经济合同纠纷案件的特点,灵活地、变通地适用《民事诉讼法》的规定的各种程序制度;同时,当事人及其诉讼代理人在提供证据时,应当注意以下几点问题:

1)以主体不合格为由主张经济合同无效的当事人,依法不需提供证据,而对此项主张予以否认,主张相反事实即主体合格的当事人,应当提供签订合同的主体具有法人资格或者合法经营者资格的证据材料,以及合同签订人是否具有代理人资格和代理权限的证据材料。

2)主张合同内容合法的当事人负责提供经济合同原件,并对其内容的合法性予以证明;主张合同成立的当事人应当表明合同的主要条款明确、齐全。

3)须经履行法定审查手续方能生效的合同,或者须经公证机关公证方能生效的合同,主张合同有效的当事人应当提供相关证据材料予以证明。

4) 主张因对方当事人不履行或不适当履行合同给自己造成经济损失的当事人,应当提供证据证明此种损失后果;主张因对方当事人的违约而致使经济合同不能履行或不能适当履行的当事人,应当提供证据证明违约事实。

5)主张对方当事人擅自变更、解除合同的当事人,应当提供证据加以证明。

6)在诉讼过程中,双方当事人依据举证责任分担原则应当提供的其他证据。

6、《民事诉讼法》第64 条第2 款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73 条具体地阐释民事诉讼法第64 条第2 款的规定,认为应由人民法院负责调查收集的证据包括以下四类:①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;②人民法院认为需要鉴定、勘验的;③当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;④人民法院认为应当由自己收集的其他证据。可见,在以上四类情形下,人民法院负有调查收集证据的义务,换句话说,在以上四种情形下,债权人享有要求人民法院调查收集证据的权利。这里所需强调的是,法条中所出现的“客观原因不能”应作如何解释?

对此,必须注意以下几点:

1)“客观原因不能”必须同时符合债权人及其诉讼代理人的举证能力状况,而不能仅是其中一方的“举证不能”。如果仅是债权人举证不能或者仅是其诉讼代理人举证不能,均不构成向法院申请调查取证的充分理由。

2)“客观原因不能”既包括法律上的原因,也包括事实上的原因,以及主体上的原因。法律上的原因是指此项证据的提取收集,必须由法定机关依法定程序进行,否则,此项证据即因缺乏合法性而不具有证据效力。这方面典型的例子就是需由人民法院进行鉴定或者现场勘验的证据。事实上的原因是指因政策、管理等诸方面的客观原因致使证据不能或者难于收集提取,比如有关档案、银行存款状况等方面证据即是。主体上的原因是指当事人及其诉讼代理人自身的特殊困难,比如身体极端虚弱,行走不便等。

3)无论是《民事诉讼法》或是最高法院意见,都规定了一个极富弹性的条款,即“人民法院认为审理案件需要的证据”。根据该规定,人民法院在调查收集证据方面,具有极为广泛的自由裁量权。这从另一角度给债权人及其诉讼代理人带来的启迪是,债权人及诉讼代理人在申请法院依职权调取证据时,并不必完全拘泥于“客观原因不能”的立法限制。

跟踪索债,全场紧逼

有些债务人,一心想赖帐,虽然早已债台高筑,却“虱多不咬,债多不愁”,如果债权人对其简单地起诉到法院,往往只能得到一张难以执行的胜诉判决书,形成了实际上“胜诉者未胜、败诉者未败”的结局。如果采用一般的协商、调解,对这种人也不起作用。所以,遇到这种人就只有奉陪到底,跟踪索债了。非得使债务人躲不过、逃不脱,在社交场合丢面子,在客户面前无话说、直至债务人千方百计筹款还债为止。

跟踪索债是一项比较艰苦的工作,催债人与债务人的负责人寸步不离,形同“保镖”。必要的时候,不惜跟踪该负责人外出开会,洽谈业务,甚至登其家门催讨,跟踪索债与篮球场上的全场紧逼防守十分近似,但要注意不能犯规,防止少数别有用心的人制造借口,借题发挥。

从企业清偿实践看,采用这一方式具有一定的危险性,因稍不注意,就会使催款人陷入麻烦。但这一方式的成功概率又比较高,往往追踪几天以后,债务人就不胜其烦,大有被人监督之感,从而筹款还债。

余债催讨

所谓余债催讨,是指债权人依法申请强制执行后,人民法院虽经采取查封、扣押、冻结、变卖、拍卖等强制执行措施,债务人仍不能偿还债务的,债权人仍有权要求债务人继续清偿其尚未清结的“余债”,一旦发现债务人有其他财产,债权人即可随时请求人民法院采取强制执行措施,以强制债务人履行未尽的义务。

余债催讨的好处:

1、能够确保债权人得到足额清偿。在民事执行的实践中,一般的债权债务关系可凭借强制措施得到解决,但对一些数额较大或数额巨大的债务执行案,即使人民法院采取查封、扣押、冻结、划拨、变卖、拍卖等强制执行措施,债权人仍得不到足额清偿,或者仅能得到极少部分清偿。造成这种情形的原因虽然复杂,但主要原因是债务人缺乏偿债能力,这势必导致执行不利或“执行难”。在新《民事诉讼法》颁布前,由于缺乏法律依据,一旦遇有上述情形,债权人往往“被迫”放弃债权或执行程序“被迫”终结,即使日后债务人恢复偿债能力或有其他财产,债权人也无权要求人民法院继续执行,这不仅直接损害了债权人的合法权益,还使债务人“因祸得福”并借机“免债”。鉴于此,新颁布的《民事诉讼法》第233 条特赋予债权人以追索债务人未尽债务的权利,这将保障债权人“一追到底”直到实现债权,同时也对债务人抵赖债务和规避义务的行为,起到制约作用。

2、避免诉累,便捷、灵活和实用。这表现在以下几个方面:①债权人凭借国家强制力追讨“余债”,这是强制执行程序的“继续”和“延伸”。所以,债权人一经发现被执行人有其他财产,可迳直请求人民法院继续执行,而无需另行起诉或重新申请执行。这既避免了债权人的“讼累”,又便于人民法院执行。②既然人民法院强制债务人继续履行义务属于业已开始的执行活动的续展部分,那么,债权人请求继续执行的权利就不受诉讼时效的申请执行期限的制约或限制。这将便利债权人行使请求权。③只要债务人未将余债履行完毕且具有偿债能力的,债权人就可依法行使催讨“余债”的权利,并不受时间和“次数”的限制。这充分体现了余债催讨所具有的灵活性和实用性。

3、具有国家强制力作后盾。债权人如发现被执行人有可供执行的财产时,有权要求被执行人履行其未尽的债务,如被执行人拒绝继续履行债务的,债权人可随时请求人民法院采取强制执行措施。这可确保债权人充分有效地实现债权。

余债催讨虽然便捷、灵活和实用,但债权人在具体适用该法时,还需符合一定的条件:

(1)余债催讨仅适用于已经开始的执行程序。这是因为,人民法院强制债务人继续履行义务,这是执行程序的“继续”,所以从时间上来说,债权人仅能在执行程序开始后适用“余债催讨”。

(2)“余债催讨”仅适用下列强制执行的案件:①人民法院依法冻结、划拨执行人应当履行义务部分的存款的执行案件(《民事诉讼法》第221 条);②人民法院依法扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入的执行案件(《民事诉讼法》第222 条):③人民法院依法查封、扣留、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产的执行案件(《民事诉讼法》第223条)。

(3)人民法院采取民事诉讼规定的执行措施后(即上述《民事诉讼法》第221 条、第222 条和第223 条规定的执行措施),被执行人仍不能偿还债务的,债权人才可适用余债催讨。换言之,经人民法院采取上述强制执行措施后,债务人已足额偿还债务的,就无“余债”可言,余债催讨也就不可能采用。

(4)债务人应具有偿债能力,也即债务人有其可供继续履行债务的财产。这是债权人适用余债催讨的“经济要件”。如果债权人发现被执行人有可供执行的财产,不管该财产能否足额抵偿“余债”,债权人均可适用余债催讨,以实现债权;如果债务人仍无任何可供执行的财产,余债催讨就暂无实施的必要。

(5)债权人应向本案的原执行管辖法院提出请求。这是因为“余债催讨”实施的目的,就是要凭借国家的强制力来实现债权。所以,为确保“余债催讨”的有效实施和讨回“余债”,债权人应向原执行管辖法院提出请求。这里的“原执行管辖法院”是指债权人最初申请执行时的受案人民法院。

上述条件同时具备时,“余债催讨”才能发挥其应有的功效,债权人才能实现其债权。此外,债权人还应注意以下问题:

(1)主动申请强制执行,为继续催讨“余债”创造条件。因余债催讨仅能在执行程序开始后适用,所以,在法律文书生效的对债务人拒不履行义务或不能足额清偿债务的,债权人不应轻易放弃债权或延误申请执行的期限,而应及时申请强制执行,以为将来追讨“余债”创造有利条件。

(2)掌握债务人的财产情况,以便及时请求人民法院执行。债权人应采用各种方法或通过各种途径了解和掌握债务人的财产情况,一旦发现债务人有其他财产,应随时请求人民法院执行。为确保执行工作得以顺利进行,债权人在请求法院执行的同时,应提供有关债务人的财产情况(如银行帐号,财产的性质、种类、数量、财产所在地等),以便人民法院采取相应的强制执行措施。

(3)注意债务人的变更情况,以便确定新的债务承担主体。从债务人不能偿还债务至已足额清偿债权人的债务为止,这段时间一般较长,其间可能会出现债务人“关、停、并、转”等情形,因此,债权人应注意观察债务人的“动向”,一旦发现或了解债务人已“介人”“关、停、并、转”的,债权人应及时将有关情况详告人民法院,以便人民法院确定“余债”的继受主体和确保执行工作的顺利进行。

(4)宜快速出击、速战速决。债务人经由一次或数次强制执行后,往往存有“逆反心理”或“对抗”心态。所以,债权人一经发现债务人有其他可供执行的财产,就不应坐等清欠,以免收债无望;另一方面,债权人也不宜直接上门催讨,以免激化矛盾,或者“打草惊蛇”,使债务人隐匿或转移财产。最好的办法是:一旦发现债务人有其他财产,债权人应立即请求人民法院执行,从而以速战速决的方式实现债权。