及时起诉
非诉讼调解、仲裁是清理“三角债”行之有效的做法,但它也不是万能的。对一些反复无常的老大难欠款户,或是那些生产经营停滞,又无起死回生可能,面临关停并转的企业必须及时诉讼,以免造成更大损失。
及时起诉是指债权人通过向人民法院提起诉讼的方式,将债权债务纠纷交由人民法院依法裁判,进而凭借国家强制力,迫使债务人还债清欠。
在解决债权债务关系的实践中,及时起诉是一种强有力的讨债手段。尤其是对付那些拖欠、赖帐和躲债的“钉子户”,及时起诉就更为行之有效。
具体说,在保障债权人实现其权利方面,及时起诉具有以下作用:
(1)确保债权债务关系得到公正、及时和有效地解决首先,债权人依法向人民法院提起诉讼后,人民法院将依法对该债权债务纠纷进行独立审判,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,这就能充分保证该纠纷得到公正解决,从而使债权人的合法权益得到有效保护;其次,在审理案件的过程中,人民法院始终贯彻执行“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,并且,人民法院有完整的组织系统、严格的诉讼程序规则、科学的诉讼制度、便民的审判方式和完善的法律监督体系,所有这些,都为公正、及时和有效地解决债权债务关系提供了法律上的保障。
(2)凭借人民法院依法实施的强制措施和手段,迫使债务人接受人民法院的裁判在债权人诉诸人民法院解决前,债务人往往“肆无忌惮”地抵赖或逃避债务,对此,债权人只能“束手无策”。甚至“听之任之”。之所以如此,是因为债权人仅靠自身的力量,难以有效“制约”或禁止债务人规避义务的行为。但当债权人依法起诉,并由人民法院受理本案后,债务人就处于被告的地位,并由此承担相应的诉讼义务。如果债务人继续规避法定义务,如拒绝应诉、扰乱法庭秩序,甚至拒不履行人民法院已经发生法律效力的裁决、裁定的,人民法院将依法采取相应的强制措施,使之承担不利的法律后果,这将迫使债务人“择善而从”,自觉地接受人民法院的裁判。
(3)生效法律文书的强制执行力,将确保债权人实现权利通过债权人的起诉行为和人民法院的受理行为的结合,就使得债权人的起诉权与人民法院的裁判权和强制执行权有机衔接,从而为债权人最终实现其权利请求提供了法律保障。首先,人民法院依法作出的发生法律效力,并具有给付内容的判决、裁定和调解书,具有强制执行力,也即当债务人拒绝履行生效法律文书时,债权人可以向人民法院申请执行,或由审判员移交执行,以强制债务人偿还债务;其次,为维护生效法律文书的强制执行效力和切实解决“执行难”的问题,《民事诉讼法》规定了一些行之有效的措施和办法,这将有利于债权人及时和有效地实现权利。
提起诉讼的关键,是债权人依法向人民法院提起民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108 条的规定,起诉必须符合下列条件:
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“原告”是指为维护自己的民事权益,并以自己名义向人民法院起诉的主体。法人由其法定代表人(如厂长、公司总经理)进行诉讼;其他组织由其主要负责人(如协会会长)进行诉讼。所谓“与本案有直接利害关系”是指原告自己的民事或经济权益受到侵害或自己与他人发生争议。例如,公民甲拒绝偿还其拖欠公民乙的债款,应由公民乙作为原告向人民法院起诉,要求公民甲偿还欠款。尽管公民丙是公民乙的挚友,公民丙也不能以原告身份向人民法院起诉,这是因为公民丙的权益未受到侵害,也即与本案无“直接利害关系”。
(2)有明确的被告。“被告”是指被诉称侵犯了原告的民事或经济权益或与原告发生争议,并经人民法院通知或传唤而应诉的公民、法人和其他组织。所谓“有明确的被告”是指被告的基本情况应明确具体。包括债务人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;债务人是法人或其他组织的,债权人应知道该法人或其他组织的名称、住所、法定代表人和主要负责人等。
总之,原告应全面掌握被告的情况,并详告受诉人民法院,否则,人民法院就无法受理。如甲起诉乙,要求乙偿还债务,但甲既不知乙的姓名、住所,也不知或不能提供乙的下落,对这种“无头案”,人民法院就无法审理。
(3)有具体的诉讼请求和事实、理由。“具体的诉讼请求”是指原告诉诸人民法院解决的具体事项。例如,在债权债务纠纷的案件中,债权人依法提起诉讼,请求法院确认其债权的合法性和判令债务人立即偿还债务。“事实”是指被告侵犯原告民事或经济权益的客观情况或经过。“理由”是指原告诉讼请求的事实根据。
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。也即原告诉诸法院解决的纠纷应属何法院主管和管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第3 条的规定,凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,均属人民法院主管范围。在实践中,因合同之债、侵权损害之债以及不当得利和无因管理之债所产生的纠纷,均可诉诸人民法院解决。属于“受诉人民法院管辖”是指受诉人民法院应是依法对该案行使管辖权的人民法院。因此,债权人为能投诉有“门”,就应事先确定管辖法院,以便及时、有效地提起诉讼。
债权人起诉时,必须同时具备上述四个法定条件,否则,人民法院不予授理。另据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院对有关起诉,还将根据具体情况,分别处理。例如,依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理(人民法院准许撤诉的裁定除外)等等。
起诉的具体步骤如下:
1、诉前准备债权人在起诉前,应做好以下准备工作:
(1)确定管辖法院,清理“三角债”的一个严重障碍是地方保护主义。
债权人能否准确地找到或确定受理本案的法院,将直接关系到案件能否得到及时有效地解决。在解决债权债务关系的案件中,较常适用的管辖主要有:①对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;对法人或其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第17 条进一步规定:“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。②因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;③因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;④因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖;⑤因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖;⑥因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖等。债权人应掌握上述管辖的标准和“方位”,以便“对号入座”,从而及时地向受案法院递交诉状。
(2)收集证据和拟定诉状。为使起诉的理由更充分,债权人应积极主动地收集证据,并尽可能获得充分、确凿的证据,在此基础上,债权人可以拟定起诉状。起诉状包括以下内容:①首部。即写明诉状的名称,如“民事起诉状”或“起诉状”;②正文。正文包括三个部分:a.当事人的基本情况。如记明原告被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等。此部分应按原被告的顺序撰写。b.具体诉讼请求。如债权人写明“请求判令被告立即给付拖欠款。共计15.3 万元”。这部分简明扼要地写明原告诉请法院解决的具体事项或所要达到的目的。c.事实和理由。应写明债权债务关系发生、发展或产生争议的客观真实情况,以及阐明债权人据以起诉或主张权利的事实根据和法律依据。③尾部。此部分包括三个内容:a.在正文的下部写明“此致某某人民法院”,以明确受案法院;b.在受案法院称谓的右下角注明具状人的姓名和具体时间(年、月、日),如有代书人的,应在年月日的下面加署代书人的姓名;c.在上文的左下角附言,说明诉状副本的份数和有关证据材料的份数、页数等。债权人应按上述格式和要求拟写起诉状,必要时,债权人还可聘请律师“把关”,以使诉状更符合法律要求。
2、提起诉讼在走诉前准备工作完成后,债权人即可及时向有管辖权的人民法院递交起诉状。如果本案的被告人是二人或二人以上的,债权人在递交起诉状的同时,还应按照被告人数提交起诉状副本。人民法院在收到起诉状后,将根据法定条件对起诉状进行审查。经审查,认为符合起诉条件的,人民法院即七日内立案,并将立案情况告知当事人;经审查,认为不符合起诉条件的,人民法院即在七日内裁定不予受理。因此,一旦债权人收到人民法院发送的受理案件通知书,就意味着诉讼程序已经开始,债权人就应做好参加诉讼的准备;例如,需聘请律师代理诉讼的,债权人应立即办理委托手续;需了解有关法律事宜的,债权人可向律师事务所或法律服务所咨询:需要补充证据的,债权人应抓紧时间收集证据等。此外,如果债权人在接到受理案件通知书的同时,又接到人民法院预交诉讼费用通知的,债权人应按通知的要求,及时办理交费手续。
3、参加诉讼根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院应当在案件开庭审理三日前通知当事人。债权人作为本案的原告,应按通知的要求到庭参加诉讼。参加诉讼是债权人主张权利和请求法律保护的重要手段。
为确保实现自己的债权,债权人应充分行使其作为民事诉讼的原告所享有的诉讼权利。根据《民事诉讼法》的规定,原告除依法享有起诉权外,还享有委托诉讼代理人的权利;享有放弃、变更或增加诉讼请求的权利;享有申请回避的权利;享有进行辩论的权利;享有依法查阅和复制本案有关材料和法律文书的权利;享有收集和提供证据的权利;享有请求调解,提起上诉、申请执行的权利等。总之,债权人只有充分行使上述权利,才能更好地配合人民法院的审判工作,更有利于实现自己的债权。另需指出的是,债权人在行使其诉讼权利的同时,也应依法履行诉讼义务(如遵守诉讼秩序等),以确保讨债方案的顺利实施。
4、实现权利人民法院通过对案件的开庭审理,并在查明事实、分清是非的基础上,以生效法律文书的形式确认债权人的合法权益和认定债务人应予承担的偿债义务,从而为债权人实现权利提供了法律保障。一方面,对发生法律效力的民事判决、裁定和调解书,债务人必须履行。如果债务人能自动履行生效法律文书所确定的义务,债权人即实现了权利;另一方面,债务人拒绝履行生效法律文书的,债权人可依法向人民法院申请执行,以强制债务人履行义务。总之,凭借生效法律文书的强制执行效力来实现权利,这是债权人实施的最终目的。
在实施起诉索债的具体实践中,债权人应注意的事项是:(1)应当在诉讼时效的保护期内提起诉讼,否则,将承担败诉的后果;(2)遇有法定情形时,应及时运用诉前保全、诉中保全、证据保全、先予执行等诉讼手段,以充分、有效地维护自己的合法权益;(3)从讨债的实现效果出发,并在法律允许的范围内,债权人可以处分自己的实体权利和诉讼权利。如撤回诉讼请求、自行和解、申请调解、变更诉讼请求等;(4)对人民法院作出未生效的裁判不服时,债权人可依法行使上诉权;(5)债务人拒不执行生效法律文书时,债权人应在法定期限内及时申请强制执行,以免因丧失申请执行权而失去法律保护。
诉前保全
诉前保全即诉前财产保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院提出财产保全的申请,人民法院则依法采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法,以禁止被申请人处分已被主张权利或发生争议的财产,从而确保权利人有效地实现权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,诉前保全需符合以下条件:
1、申请诉前保全的主体。根据《民事诉讼法》的有关规定,申请诉前保全的主体应是“利害关系人”。这里的“利害关系人”是指对申请保全的则产具有法律上的利害关系的主体,该主体既可是公民,也可是法人或其他组织。
2、申请诉前保全的事实根据。根据《民事诉讼法》的规定,申请诉前保全的事实根据是“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”。这里的“情况紧急”一般是指下述两种客观事实;(1)尚未发生,但即将发生的客观事实。如债务人正在签订某项合同,企图转移应属清欠还债的某项财产;又如某债务人将于近日出国以逃避债务等。(2)已经发生或正在发生的客观事实。如债务人已转移或挥霍部分应属还债的财产;或者债务人正在转移、挥霍应属抵债的部分财产等。上述两种客观事实均属“情况紧急”,若不立即采取诉前保全措施,利害关系人的合法权益将受到难以弥补的损害。如属相反情形,即情况并非“紧急”,或不会使利害关系人的合法权益受到“难以弥补的损害”的,当事人就无需申请诉前保全,即使当事人提出了申请,人民法院也不予受理。
3、提供担保。根据《民事诉讼法》的有关规定,利害关系人在起诉前向人民法院申请财产保全时,应向人民法院提供担保,这是对申请人的一项要求。所以申请人是否提供担保,是人民法院能否接受申请的关键。在司法实践中,申请人提供担保可以采取两种方式:(1)提供担保财产(动产或不动产);(2)提供担保人。不论提供何种担保,申请人都应及时向人民法院办理担保手续,以保证诉前保全措施的及时执行。如果利害关系人仅提出诉前保全的申请,而未提供担保的,人民法院即驳回申请。
4、在法定期限内起诉。诉前保全与诉讼程序是有机相连的两个阶段。诉前保全的目的就是为保障当事人的合法权益和保证人民法院所作的生效法律文书的顺利执行。如果当事人放弃了诉讼权利而不提起诉讼时,审判程序就不会发生,诉前保全便无任何实际意义。因此,我国《民事诉讼法》特作如下规定:“申请人在人民法院采取保全措施后15 日不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”可见,申请人是否在法定期限内起诉,也成为诉前保全能否有效实施的条件。
申办诉前保全的具体办法如下:
(1)确定管辖法院。
从某种意义上说,诉前保全是诉讼程序的“前置”程序,所以,诉前保全的管辖与诉讼管辖是一致的或相同的,那么,债权人申请诉前保全的管辖法院,应是债权人提起诉讼的管辖法院,反之亦然。因此,债权人欲提请诉前保全的,首先应按照《民事诉讼法》关于诉讼管辖的规定,来确定受案法院。按照《民事诉讼法》关于管辖的一般规定,诉前保全可由被申请人(起诉时的被告人。下同)住所地人民法院管辖:被申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。在特定的情况下,债权人还可依据法律关系和法律的专门规定来确定诉前保全的管辖法院。如,因合同纠纷提请诉前保全的,由被申请人住所地或合同履行地人民法院管辖;因侵权行为提请的诉前保全,由侵权行为地或者被申请人住所地人民法院管辖;因不动产纠纷提请的诉前保全,由不动产所在地的人民法院管辖等。
(2)向受案人民法院递交诉前保全的申请书。确定了受案法院后,债权人应立即向受案法院递交书面申请。申请书应记明以下事项:①被申请人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②申请诉前保全的理由。写明“因情况紧急”,不立即申请财产保全将会使申请人的合法权益“受到难以弥补的损害”的客观情况和预断性后果,并写明相应的事实根据;③债权债务关系的基本情况;债权人请求保全的财产性质、数额及财产所在地;必要时,还可向受案法院提供被申请人的开户银行帐号等。(3)办理诉前保全的担保手续。债权人最好在申请诉前保全的同时,向受案法院办理担保手续,以免推延诉前保全的实施或被法院驳回申请。债权人应向人民法院递交担保书,并按要求办理担保事宜。担保书应写明担保方式,提供财产担保的,应写明担保财产的数额(与被保全的财产数额大致相等)及财产所在地或存放地,或申请人的开户行帐号等,提供担保人的,应写明担保人的姓名或名称、单位、住址及财产状况等,并附有担保人出具的担保承诺书及注明担保人所认可的担保范围等。债权人递交担保书后,还应根据法院的要求,实际履行担保义务。
(4)办理起诉手续。根据《民事诉讼法》第93 条第三款的规定,申请人应当在人民法院采取保全措施后15 日内提交给管辖法院。那么,债权人应在法定期限内向受理人诉前保全申请的法院起诉。起诉应当向受案人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。另外,债权人起诉时还要符合法定的起诉条件,如原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告(即诉前保全中的被申请人);有具体的诉讼请求和事实、理由;本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
此外,债权人在具体适用诉前保全时,还应注意以下问题:
(1)债权人在申请诉前保全前应密切注意债务人对其财产的“处分”动向。诉前保全虽是一种保障债权人实现权利的“应急”措施,但从债权人提出保全申请至保全措施的执行也需一定的时间。尽管这段时间较为短暂,债务人也足以利用这一“时间差”转移或隐匿财产,从而规避其应尽的法律义务,并使诉前保全无法进行。有鉴于此,债权人在申请保全前,应设法掌握债务人“处分”其财产的情况,如弄清债务人的财产去向和发现债务人的财产隐匿地等,并及时将有关情况告知受案法院,以保证诉前保全及时、有效地进行。
(2)对已超过诉讼时效的权利请求,债权人不应申请诉前保全。一旦债权人的权利请求超过了诉讼时效,且又无任何正当理由可以顺延时效期限的,债权人即丧失了“胜诉权”。
既然债权人将承担败诉的后果,那么,由债权人申请而引发的诉前保全措施,就会因“申请有错误”而被人民法院依法解除,由此“并发”的另一个后果是:该债权人(申请人)应当赔偿被申请人因诉前保全所遭受的损失。
此外,为避免对己不利的法律后果,对已超过诉讼时效的权利请求,债权人不应申请诉前保全。
(3)根据具体情况来决定是否行使起诉权。尽管民事诉讼法规定了申请人行使起诉权的法定期限,但是否行使起诉权,可由申请人自行处分。对债权人来说,申请诉前保全是为借助诉讼手段而进一步实现债权。但当债权人仅凭诉前保全措施即可“间接”实现其权利时,诉讼手段便无实施的必要。
例如;当诉前保全措施执行后,债权人尚未起诉前,债务人便主动清欠还债的,债权人就无起诉的必要。从这层意义上说,诉前保全还可作为讨债的“权宜之计”或逼债务人“就范”的一种手段。因此,债权人在人民法院采取保全措施后15 日内(申请人起诉的期限)可因事制宜,采取不同的对策:债权人可先动员、劝说和督促债务人立即还债,若债务人能主动清欠还债,且申请人应予起诉的期限尚未届满的,债权人(申请人)就不再起诉;若债务人仍拒不履行还债义务的,债权人(申请人)应在法定期限内提起诉讼,再通过诉讼的方式实现债权。
(4)申请人无力提供担保时,可直接起诉。在司法实践中,债权人虽向人民法院提出了诉前保全的申请,但由于经济上的原因而无力提供担保的,人民法院则不予接受申请。在这种情况下,债权人可直接向人民法院起诉,而在诉讼中财产保全的条件中,申请人是否提供担保具有“任意性”,也即申请人是否提供担保则由法院依职权决定。基于债权人(原告)的经济上的原因,人民法院可以不要求申请人提供担保即可实施财产保全或依职权主动进行财产保全,这对债权人是有利的。
诉中保全
诉中保全即诉讼中财产保全,是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定并开始执行的诉讼活动。所谓诉中保全即在涉及债权债务的诉讼中,债权人凭借人民法院依法进行的诉中财产保全活动,进而实现其债权的手段或方法。
诉中保全法在保障债权人实现其债权方面具有以下作用:
(1)防止债务人隐匿、转移或出卖应属执行标的物的财产。人民法院审判债权债务纠纷案件的目的,就是为维护债权人的合法权益和保障债权人的实现权利。但在诉讼进行中,如果债务人欲将本属执行标的物的财产隐匿、转移或出卖时,若不采取相应措施,债权人的利益就会受到损害,人民法院的生效法律文书将难以执行。有鉴于此,《民事诉讼法》作出规定:”人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的人民法院在必要时也可以裁采取财产保全措施。”由此可见,诉中保全作为一种法律手段,在防止债务人隐匿、转移或出卖应属偿债的财产方面,以及在缺制约债务人规避其债务方面必将起着积极的作用。
(2)使债权人掌握讨债的主动权,置债务人于“被动挨打”的境地。在讨债清欠的实践中,有些债务人肆无忌惮地采取“泡”、“拖”、“磨”、“赖”的方式,以逃避债务,而债权人却陷入讨债无望的困境。究其原因,主要是债务人能够实际控制或处分自己的财产,这在客观上造成债务人无望却有利的局面。反之,如果债权人在诉诸法院解决债权债务关系时,及时凭藉人民法院的诉中保全措施,就能有效限制或禁止债务人处分本属清欠还债的财产,从而使债权人掌握讨债的主动权,而债务人只得认帐还债,再也无法规避偿债的义务。
(3)与执行程序相衔接,确保债权人实现权利。诉中保全的本旨是为了保障人民法院的生效法律文书得到执行,从而使债权人实现权利。所以,在人民法院采取诉中保全措施后,至债权人实现权利前,在无法定理由的情况下,诉中保全并不因人民法院宣判债权人胜诉而解除,而是以债权人完全得到清偿作为“归宿”。因此,在人民法院作出债权人胜诉的生效判决后,债务人应在生效法律文书所确定的期限内自觉履行偿债义务,否则,人民法院将依法强制执行债务人应当履行义务部分的财产,从而保障债权人实现权利。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,诉中财产保全应符合下述条件:
1、只有涉及财产给付内容的诉讼,才能适用诉中财产保全。无论是诉中保全,还是强制执行都与财产相关,否则,保全措施和执行措施就无执行对象(执行标的物)。因此,不涉及财产给付内容的诉讼,不能适用诉中财产保全。
2、实施诉中财产保全的理由是:可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行。“当事人一方的行为”主要是指债务人有转移、变卖、毁损、藏匿讼争的财产的可能:“其他原因”一般是指讼争的财产有变质、腐烂、毁坏、耗损、降质、失效的可能。上述两种情况,均可能使人民法院的判决不能执行或难以执行,因此,人民法院只有及时采取保全措施,才能有效地保全执行标的物和避免债权人的损失,从而维护生效法律文书的权威性和执行效力,切实保护债权人的合法权益。
3、在人民法院责令申请人提供担保的情况下,申请人必须向受案人民法院提供财产担保或担保人担保,这是为避免或赔偿因保全错误而给被申请人造成的财产损失。如果申请人未按人民法院的要求提供保全担保的,人民法院即驳回申请人有关诉中保全的申请。
诉中财产的保全程序有以下内容:
(1)诉中财产保全的发生
诉中财产保全一般因申请人提出申请而发生。债权人既可在起诉时提出诉中保全的申请,也可在诉讼中提出保全申请。申请应采取书面形式。申请书应包括以下内容:①被申请人的基本情况。如姓名、法人名称、住所等;②申请诉中财产保全的理由及事实根据。主要写明本案“可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行”的事实及理由;③具体请求事项。主要写明财产保全的请求范围,其中包括请求保全的财产种类和数量等。另据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,人民法院在“必要时”也可依职权主动采取财产保全措施,以确保债权人借助诉讼手段实现债权。“必要时”一般是指下列情形:①双方当事人均未提出财产保全的申请,而讼争的财产却处于行将毁损、腐烂、变质的状态,如不及时采取保全措施,人民法院的判决将不能执行或者难以执行。②一方当事人不懂法律或不知道如何申请财产保全,而另一方当事人企图转移、变卖、挥霍讼争财产的,如不及时实施财产保全措施,判决将不能执行或难以执行。遇有上述情形,人民法院可主动采取财产保全措施。
(2)诉中财产保全管辖。
诉中财产保全与诉讼密不可分,它是人民法院在诉讼中对讼争的财产所采取的一种强制性措施。因此,管辖诉讼的人民法院就是本诉中财产保全的管辖法院。所以,在符合诉中财产保全条件的前提下,债权人应向受理本案的人民法院提出财产保全的申请。
(3)诉中财产保全的范围及措施。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,财产保全限于诉讼请求的范围,也即诉中财产保全的财产数额与诉讼当事人所涉及的财产数额大致相等。
人民法院采取的诉中财产保全措施有以下几种:①查封。即人民法院将应属保全范围的有关财物清点造册后,就地或易地封存,以禁止被申请人转移、变卖、挥霍这部分财物。例如,人民法院依法封存债务人仓库内的所有货物,禁止债务人动用或处分该库房内的任何货物。②扣押。即人民法院将应属保全范围的有关财物易地扣留和看管,并禁止被申请人动用和扣押的强制措施。例如,人民法院依法将债务人的电视机、录像机等属于保全范围的财物送至有关场所予以扣留和看管。③冻结。即人民法院在银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位的协助下,禁止被申请人动用已属保全标的物的存款。例如,人民法院依法通知债务人的开户银行,要求其禁止债务人提取或动用某笔款项。除上述三种主要的财产保全措施外,人民法院还可采用法律规定的其他方法,如变卖拍卖等方法。在一般情况下,人民法院一经作出准予诉中财产保全的裁定,便会及时实施上述财产保全的措施,但对情况紧
急,如不立即实施财产保全将会使债权人的合法权益受到难以弥补的损害的案件,人民法院将在接受申请后的48 小时内作出采取保全措施的裁定,并立即开始执行。债权人在具体运用“诉中保全”时,还应注意以下问题:
(1)要注意申请诉中财产保全的时间,一般而言,债权人应在人民法院立案之后至人民法院对本案作出裁判前提请财产保全。但应当注意的是,债权人虽未能在一审裁判前提出保全的申请,但本案进入二审程序后,又经二审人民法院发回原审人民法院重新审理时,债权人仍可在原审人民法院重审该案的过程中提出财产保全的申请;此外,债权人能否在上诉审理程序中提请财产保全,民事诉讼法对此并未作明确规定,如果债权人在第一审程序中未申请财产保全,且人民法院也未主动实施保全措施的,但在第二审程序中,债权人符合申请财产保全条件的,可在第二审法院作出生效判决前,向人民法院申请诉中财产保全。
(2)无力提供经济担保的债权人应在提出诉中保全申请的同时,向人民法院说明自己的经济状况。“提供担保”是否作为人民法院采取诉中财产保全的条件,这由人民法院依职权决定。一旦人民法院责令申请人提供担保时,申请人就应当提供担保人或担保财产,否则,人民法院即驳回申请。有鉴于此,在涉及债权债务纠纷的案件中,尤其是诉额较大的经济纠纷案件,若债权人需要申请诉中财产保全,而又无力提供相应的担保的,债权人可在申请财产保全同时,主动和人民法院说明自己的经济“劣”势,并提供相应的事实根据,以为自己能够“免予”担保创造条件。
(3)人民法院实施诉中保全措施后,债权人并不排斥用诉中和解,诉中调解诉讼外调解等方式解决债权债务关系。在诉中财产保全措施执行后,债权人便取得了讨债的主动权。如果债务人愿意通过和解或调解的方式解决债权债务关系时,债权人可在能够确保自己实现债权的前提下,接受或采纳债务人的建议,这既可保证债权人实现权利,又能达到以战促和的目的。
(4)债权人对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服时,可以申请复议一次。申请复议权是当事人一项重要的诉讼权利。在诉讼中,如果债权人对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服,有权向受案人民法院申请复议。申请复议应采取书面方式。申请书应写明申请人不服裁定的理由及事实根据、申请人请予复审裁定的要求以及请求人民法院立即采取诉中财产保全的申请。应当注意的是,债权人对财产保全的裁定不服的,只能申请复议一次,并且复议期间不停止裁定的执行。
先予执行
先予执行是指人民法院作出判决前,为解决或满足权利人生活或者生产经营的紧迫需求,基于权利人的申请,先行作出裁定,以责令被申请人立即履行某种给付义务。在讨债过程中,债权人可依法通过申请先予执行,以达到及时、快捷地实现其债权。在实践中,先予执行应注意以下问题:
1、先予执行的条件:
(1)当事人之间权利义务关系明确。就债务案件而言,“权利义务关系明确”具有两方面要求:其一,申请人与被申请人之间必须存在着债权债务关系,例如,申请人是该债权债务中债权人,被申请人则是同一债权债务关系中的债务人;其二,该债权债务关系必须明了、确切。如果该债权债务关系不分明或不可靠,则不能先予执行。
(2)不先予执行将严重影响权利人的生活或者生产经营的。从某种意义上说,先予执行是满足权利人急迫需求的一种应急性措施。根据《民事诉讼法》的规定,不立即责令义务人先行履行某种给付义务,将使权利人的生活或生产遭受“严重影响”的,人民法院才能裁定先予执行。“严重影响”相对于一般影响而言,它是指两种情形:①不先予执行将严重影响权利人的日常生活。例如,债务人不立即给付劳动报酬,债权人就难以或者无法维持生活。②不先予执行将严重影响权利人的生产经营。例如,债务人不立即给付欠款,债权人就无法安排生产或经营活动,甚至倒闭。对符合上述情形的债务案件,债权人才可申请先予执行。
(3)被申请人具有先予履行义务的能力。对债权人来说,申请先予执行的目的,就是要使债务人立即给付金钱或财物以满足生活或生产的急需。但债务人有无履行债务的能力则直接关系到债权人能否如愿以偿。如果债务人没有履行能力,申请先予执行就无任何意义。因此,只有在被申请人具有履行能力的情况下,债权人才能申请先予执行。
2、先予执行的时间:
根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《意见》)第106 条规定:“人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取”。
债权人申请先予执行得以人民法院受理本案为前提。因此,对急需催讨的债务,债权人应首先向人民法院提起诉讼。一旦人民法院受理了本案,债权人便可申请先予执行。因此看来,人民法院能否立案,关系到债权人能否行使申请先予执行的权利。有鉴于此,尽管是对急需清偿的债权,债权人也得使自己的起诉符合法定条件,否则将失去申请先予执行的机会。况。应记明申请人和被申请人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)申请的理由。应写明被申请人(债务人)不履行债务的事实;着重说明不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的客观情况,以强调申请和实施先予执行的紧迫性。为使理由更充分,申请人可提供相关的证据材料,(3)被申请人的履行能力。应尽可能地提供被申请人具有偿债能力的证据材料,如提供被申请人现有财产的清单或银行帐号等,以便人民法院进一步确认被申请人的履行能力;(4)具体请求。写明要求被申请人先予给付的财产的种类和数额。例如写明“请求××人民法院裁定被申请人×××先行给付申请人××万元拖欠款”。申请人要求先行给付的财产数额应相同于或略少于起诉时所主张的债权数额,先行给付的实际财产数额,将由人民法院依职权确定。
债权人递交申请书后,人民法院将依法对申请进行审查。需要注意的是:债权人提出先予执行的申请后,人民法院可以责令申请人提供担保,目的是避免被申请人因先予执行错误所遭受的经济损失。当然,提供担保并非是所有先予执行案件的前置条件,申请人是否提供担保,由人民法院依职权决定。
在司法实践中,对申请人无力提供担保而又急需先予执行的案件,人民法院一般不要求申请人提供担保,只要本案符合先予执行的条件,人民法院一般要求申请人提供担保。在这种情况下,提供担保即成为先予执行的附加条件,如果申请人不提供担保的,人民法院即驳回先予执行的申请。因此,债权人宜事先做好提供担保的准备,以便为先予执行创造条件和加快先予执行的进程。