第一节 原始证据和传来证据

【引例】

原告诉称：被告拖欠2013年1月至9月话费9244.83元，滞纳金6066.78元，共计15311.61元，现要求被告立即支付所欠话费9244.83元，滞纳金6066.78元。被告承担该案全部诉讼费。原告为证明其主张，提供了以下证据材料：（1）2013年1月至9月邮电部门电信业务专用发票9张，该发票合计金额9244.83元；（2）话费账单9张；（3）移动公司定西分公司介绍信1张；（4）原告营业执照；（5）相关文件。

一、原始证据和传来证据的概述

原始证据和传来证据是最为古老的一种证据分类形式，是根据证据的来源以及形成过程的不同进行的一种分类。

（一）原始证据的概念和特点

原始证据是指直接从第一来源获得的并能够与案件事实保持最初联系的证据。原始证据直接源于最初原因或者表现为最初形式的证据。凡是在形式上未经过复制、增减、传抄、转述、转达等中间环节的证据，均为原始证据。

原始证据一般源于案件事实本身，强调来源的初源性，并非一定是案件事实的“碎片”。如勘验、检查、辨认、侦查实验笔录是原始证据，尽管勘验、检查、辨认、侦查实验笔录不是案件事实发生时产生的或者其内容不是勘验、检查客体本身，但因产生的初始性而成为原始证据。原始证据具有以下特点。

1.原始证据一般与案件事实具有直接关系

原始证据一般是犯罪行为或民事行为、具体行政行为直接产生的证据，与案件事实具有直接的关联性，没有经过中间环节，干扰源较少，能客观地反映案件事实的本来面目，属于距离案件事实最近的证据，具有较强的客观性。

2.原始证据与案件事实之间具有自然关系

原始证据与案件事实之间存在着自然的、未经过人为设立或者改变，是未经过复制、复印、传抄、转述等中间环节获得的证据，客观性较强，其证明力也较强。如盗版制品虽然是传来的，但对于证明盗版违法犯罪行为仍是原始证据。原始证据不以获取主体不同而发生变化，如当事人亲自提取的为原始证据，法院提取的也为原始证据，法院委托外地法院提取的仍为原始证据。只要它未经过任何中间环节的“污染”与转换，就能与案件事实之间具有自然关系。

3.原始证据不是一成不变的

原始证据由于受自然环境、自身的原因和收集、固定的条件差异等外部环境因素的影响，也会发生变化，甚至出现“面目全非”。如作为原始证据的物证因时间久远或风雨侵蚀而变形；证人因记忆不清而陈述错误；或者因收集证据的技术落后、收集过程的不当损害使之发生变异。因此，原始证据不能不经审查就直接认定或者采纳，因为原始证据不具有天然的真实性。

（二）传来证据的概念和特点

传来证据，也称派生证据，是指经过转述、转抄、复制、复印等中间环节而生成的证据。凡是从第一来源之外获得的证据均可称为传来证据。

传来证据因非来源于案件事实，所以又称为非第一源的证据，也称为“传替证据”、“派生证据”或者“衍生证据”。如物证的复制品、照片，书证的复制件（身份证复印件）等。

“派生证据”或者“衍生证据”在新的证据类型中与再生证据类似。再生证据主要是指被告人或行为人在实施了犯罪行为之后，为掩盖犯罪，逃避法律追究而进行的一系列反侦查、反追诉活动中产生的，侦查人员依法通过必要的侦查手段所获取的，能够证明“原生证据”存在或证明反侦查活动存在的材料。它与传来证据不属于同一层次的范畴。

传来证据具有以下特点：

1.传来证据与案件事实不具有直接关系

传来证据不直接源于案件的事实，一般经过复制、复印、传抄、转述等中间环节或间接渠道形成的证据，与案件事实之间不具有直接的关系。一般来说，复制、复印、传抄、转述的次数越多，它与案件事实的距离就越远，出现差错、失真的可能性就越大，真实性与可靠性也就越差，其证明力具有逐渐减弱的可能性。

2.传来证据相对原始证据具有派生性

传来证据可以源于原始证据，也可以源于其他传来证据，但其最初的本源应为原始证据。传来证据是在另一个证据基础上生成的，它不仅可能在原始证据的基础上产生，也有可能在其他传来证据的基础上产生，甚至是无中生有。

传来证据不同于传闻证据。传闻证据在英美法系国家具有约定俗成的意义和规则，在适用上多限于非直接感知的言词证据，与传来证据具有不同的含义。传闻证据是指陈述人在法庭以外就自己所感知的案件事实所作的陈述或由他人制作的陈述笔录，或由他人在法庭上所作的转述。传来证据主要针对证据的来源而作的分类，它包括的范围比传闻证据广泛，不仅包括言词证据，而且包括实物证据。如证人的庭外书面陈述属于传闻证据，属于原始证据，而不是传来证据。

尽管原始证据一般情况下比传来证据可靠，但传来证据在诉讼中也具有不可低估的作用：

第一，传来证据可作为发现原始证据的线索。一般来说，原始证据并不是唾手可得的，在诉讼的开始往往不能直接接触到原始证据，有的原始证据是根据获得的传来证据作为线索而收集到的。

第二，传来证据可以作为审查原始证据的手段，审查原始证据是否可靠。在特定情况下，原始证据的可靠性可以通过传来证据的检验而得到核实，传来证据可以证实和增强原始证据的证明力。

第三，传来证据在不能获得原始证据或原始证据无法直接取得或不必直接提取时，经过查证属实可以作为定案的根据。如文件原本已经毁灭或遗失，或者有些原始证据不能提交或者无法提交时，可取得它的复印件、复制品作为证据。当然，在采用传来证据时，应当尽可能地收集或者采用最接近原始来源的传来证据。

二、原始证据和传来证据的适用规则

原始证据与传来证据体现在证据与案件事实之间的关系或者是否经过中间环节，与收集证据的主体无关。如张某说：“刘某告诉我他看到王某昨天偷了其他同学的东西。”针对这一证据进行分析，刘某告诉张某这一事实则为原始证据，而张某知晓的“王某昨天偷了其他同学的东西”则为传来证据。张某同时获知的材料因来源不同表现为不同的证据类型，在适用的规则上也不同。

（一）原始证据的适用规则

原始证据源于案件事实，与案件事实有直接关系，相对于传来证据能够保持更多原有的可靠信息。

对于同一源的证据来说，当原始证据与传来证据并存时，应优先采用原始证据。如《民事诉讼法》第70条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”有观点认为，原始证据的证明力一般大于传来证据，这仅就同一事实而言，对此不可机械地理解或者僵硬地执行。

原始证据也应当经过法庭质证，应当说明其来源以及收集、固定、保存的方法或者方式，并有相关证据证明。对来源不明或者存在疑问而无法证明的，不能作为证据使用。

（二）传来证据的适用规则

传来证据因其在传达、转抄、复制等诸多环节易于失真或者被污染的特点，在适用规则上有所限制。其适用规则主要为：

（1）传来证据未能查明来源或来源不明的，或者传出源存在相互矛盾的，不能作为定案根据。对传来证据，查明来源是第一要务。

（2）当存在相同的两个传来证据时，一般复制、复印、传抄、转述的次数较少的或者与案件事实的距离近的，应当优先适用。

（3）传来证据存在疑点，能够被排除疑点的，可以适用；其疑点不能被排除的，不得作为证据使用。

（4）只有原始证据提交确有困难的，可以提交传来证据。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情形之一的除外：①出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；②原件或者原物已经不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。

原始证据和传来证据的划分揭示了不同类别证据与案件事实的关联度，反映了它们与案件事实之间证明力的强弱样态，是衡量证据可靠性与证明力的一个标准。在实践中应当“力求尽可能使用原始证据，并不意味着从传来证据中就不能得出真实的结论，也不意味着传来证据就是‘第二等’证据。”[1]原始证据也应当经过查证属实，并不能依据这种分类简单地得出原始证据优于传来证据。当原始证据与传来证据并存时，也不应绝对地采用原始证据，或者认为“原始证据的证明力一定大于传来证据”。传来证据与原始证据并用可以增强原始证据的证明力，在特定的情况下，传来证据可替代原始证据证明案件事实。因此，原始证据与传来证据的分类对于正确选择适用证据和科学地判断证据的证明力具有特别重要的意义。

【课堂讨论】

原始证据和传来证据属于证据法上的学理分类，研究的出发点就在于能够为司法实践中的证据运用提供判断方法。针对引例中原告提供的证据材料，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）通话清单、话费账单和电信发票哪些是原始证据？哪些是传来证据？区别原始证据与传来证据的意义是什么？

（2）法院认为，在通话清单、话费账单和电信发票的关系上，通话清单是手机通话的原始记录，属原始证据；话费账单和电信发票来源于通话清单，属传来证据。原始证据的证明力要强于传来证据，通话清单的证明力要强于电信发票及账单，在双方就话费数额发生纠纷时，应以通话清单作为证据。如何解释原始证据的证明力强于传来证据？

（3）派生证据是否就是传来证据？它们在本质上是否等同？

[1] ［苏］H.B.蒂里切夫等：《苏维埃刑事诉讼》，142页，北京：法律出版社，1984。