第一节 传闻证据规则
【引例】
某市公安分局为其在职职工向保险公司投保了“团体人身意外伤害保险”，保险单中约定投保单位每名在职职工主保险额为20万元，附加意外医疗保险额为1万元。第二年的2月23日，被保险人谢某在一酒店因意外情况导致颅脑严重损伤，24日被送往医院抢救，3月22日因伤势过重不治身亡。此后，谢某母亲作为受益人向保险公司提出理赔申请，要求赔付意外事故保险金20万元。
保险公司理赔人员经调查发现，在被保险人住院病史中，现病史一栏记录有“患者约10小时前酒后摔伤头部”，供述人为徐某，并注明较可靠。另外，在该院的出院小结中也再次记录“患者因酒后摔倒导致颅脑严重损伤死亡”。保险公司遂以被保险人属于酒后摔倒所致事故，属于保单中的责任免除范围，作拒赔处理，受益人对此不服，诉至法院。
法院认为，根据医院病史资料记载，谢某是酒后摔伤头部入院，即被保险人谢某摔倒与其饮酒有因果关系，该病历记录是谢某受伤后第一次入院的记录，虽然并非谢某本人亲自陈述，一般情况下亦能客观反映患者当时的实际情况，包括当时病情、致病原因等。据此，法院采纳这一证据作为定案根据，对原告要求被告支付保险金请求不予支持。
一、传闻证据的概念和特点
传闻证据，是指证人转述他人的陈述，证人以书面陈述代替到庭口头陈述，以及证人在庭外陈述的笔录。“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经历之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之。”[1]
传闻证据主要包括三种情形：一是转述他人的口头陈述；二是借助于文书来表达他人的陈述；三是重复、模仿知情人的行为。根据《美国联邦证据规则》的规定，下列陈述不属于或“不是传闻”：（1）在前一诉讼程序中被提出并记录下来的证人证言，在以后的诉讼程序中提出该证言记录不是传闻；（2）已经法庭交叉询问的证人的先前陈述，如果用以证明作伪证，或者用以反驳指控，或者属于察觉某人后所做的一种辨认，该证人的先前陈述不是传闻；（3）由一方当事人作出反对自己的承认，该项承认或陈述可以是该当事人自己有意作出的，也可以是无意作出的；可以是其自己作出的，也可以是其授权的人在其授权或受雇期间在代理或受雇的职责范围内作出的。
传闻证据具有以下特点：
1.传闻证据是转述他人陈述或者庭外陈述的言词证据
传闻证据无论是在法庭内陈述人转述他人所见所闻的陈述，还是对案件事实直接感知的人亲自书写的书面材料或由他人对直接感知人陈述制作的笔录，以及具有某种意义的非语言行为，均表现为陈述人的一种陈述，这种形式在本质上是一种替代品。
2.传闻证据是用来证明案件事实为真的证据
传闻证据是陈述人提出的证明一方主张事项为真实的陈述。如《美国统一证据规则》以及《美国联邦证据规则》均将传闻证据界定为，除陈述者在审理或者听证时所作陈述外的陈述，行为人提供这一陈述旨在用作其证明所主张事实的真实性。如果陈述事实的真实性与案件事实无关，该陈述为非传闻证据。
（三）传闻证据不具有证据能力
传闻证据因不具有可质疑性，不得提交法庭调查，在庭审前一般被排除使用。任何证人所提供的包含他人先前陈述的证据，不论是以口头、书面还是以其他任何诸如手势之类的方法，如果提出该证据的目的是证明某人以前所说的事实为真，则该证据不具有证据能力。但是，不排除其存在一些“例外”，即当该陈述为证明案件事实真实性以外的其他证明目的提出时，则具有可采性。
传闻证据不同于传来证据。如证人书写的书面证言属于原始证据而非传来证据，因其不能被质疑而属于传闻证据。传来证据与传闻证据有相互重叠的地方，我国的立法和司法实践并不排除对传闻证据的适用。
二、传闻证据规则的适用
传闻证据法则是英美法排除规则之一。由于传闻证据属于审判外的陈述，未经过宣誓、质证或交叉询问，法官又未能亲自聆听或者见闻，存有真实性疑惑以及信用性危机，根据直接言词原则与保障当事人质证权，特别是直接见闻规则，这种证据应当予以排除。然而，有原则就应当存在例外，传闻证据例外的重要性逐渐被制定法所认同。但在民事诉讼中，传闻规则逐渐被废除或者不再适用。
（一）传闻证据的排除规则
传闻证据作为审判外的一种陈述，因未经过宣誓、质证或交叉询问，法官又未能亲自见闻，违反了大陆法系国家的“直接言词”和英美法系国家的“交叉询问”原则，一般不得进入法庭作为证据使用，适用排除规则。如我国《民事诉讼法》第78条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”但对证人证言未严格采用这一证据规则。
我国《刑事诉讼法》第188条规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”这些规定尽管与传闻证据规则还存有一定的差距，但结合《刑事诉讼法》第59条的规定来认识与理解，则具有传闻证据排除的意义。
（二）传闻证据排除规则的例外
传闻证据尽管具有不可信性，但不能否认在特殊情况下，有些传闻证据比非传闻证据更为可信。因为有些庭前的传闻证据受外界干扰较少，对于证人来说，距离案件事实发生较近，证人的记忆更为清晰，特别是有些证人已经无法出庭作证（证人已经死亡），一味强调其出庭作证已不具有现实可能性，司法实践和立法应当考虑一些例外情况。传闻证据具有很大的误传危险，排除适用理所当然。但如果绝对地一概排除，实践中也未必行得通，甚至有可能出现物极必反的现象，造成案件事实真相难以查明的困境。
为了提高诉讼效率，降低诉讼成本，实现发现真相的诉讼目的，法律一般规定传闻证据规则的例外。如在英美法系国家，认为传闻证据具备下述条件之一的，可以被采纳：（1）具有“可信性的情况保障”。通过全面、综合考虑该传闻证据的各相关情况，可以相信其具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据不真实的危险性，即使未经当事人交叉询问也不会对当事人利益构成危害。（2）已经在其他程序中给予当事人反询问或质问的机会。如2004年的克劳福（Crawford）规则认为，陈述者难以获得的或被告人之前有机会对审判之外的陈述者所作的证言陈述进行过交叉询问，[2]具有证据能力或者可采性。
传闻证据规则的例外一般分为无条件的例外和附条件的例外两类。
无条件的例外，是指即使在直接感知案件事实的人可以作证的情况下，传闻证据也可以采纳为证据的情形。这类传闻证据主要包括：①陈述者在事发当时或时隔不久作出的关于该事件的陈述；②陈述者就令人吃惊的事件在极度兴奋或受刺激的状态中所作的陈述；③陈述者就自己心理状态、感情、知觉或身体状态，如意图、打算、动机、内心感情、疼痛或身体健康等的陈述；④出于医疗诊断或治疗目的所作的陈述；⑤证人亲身经历但已不能充分回忆时，其记忆犹新时所作的记录；⑥属于商业、协会等日常业务活动的记录档案；⑦公共机构或公务员依其法定职责就其进行的活动或观察的情况所作的记录、报告等；⑧关于出生、死亡、婚姻等重要统计资料，商业和科学出版物，结婚证书，学术论文，碑铭墓刻，有罪判决，关于在家系中的名分以及品格的名声等。
国外有关传闻证据的趣闻。在法官开庭审判案件时，
法官：“证人，在你作证之前，应当告知你，在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不要讲从别人那儿听到的事情，否则，作为传闻证据予以排除，明白吗？”
证人：“明白。”
法官：“请你告诉我，你的出生年月日。”
证人：“我尊敬的法官大人，我无法回答你，因为我的出身年月日是我妈妈告诉我的。”
基于以上的趣闻，证人的出生年月日的确是其妈妈或者其他人告知的，那么，证人讲出生年月日是否属于证据法上的传闻证据呢？
附条件的例外，是指在直接感知案件事实的人不能或者无法出庭作证时，传闻证据方可采纳为证据。这类传闻证据的可采性决定于直接感知案件事实的人能否出庭作证的条件限制。如果他们能够出庭作证，传闻证据就不具有可采性；如果他们不能出庭作证，传闻证据则具有可采性。直接感知案件事实的人不能出庭作证情形大致有：①陈述人享有免予作证的特权并拒绝作证的；②陈述人虽无免予作证的特权，但宁愿受处罚也不作证的；③陈述人由于死亡，或身体上或精神上患有疾病，或健康状况不佳不能出庭或不能作证的；④陈述人声称对自己所作陈述的内容已经记忆不清的；⑤通过传票或其他合理手段无法通知陈述者出庭作证的。
我国的法律仅在鉴定意见上明确规定传闻证据规则，但在证人证言上仅暗含这一意义，类似于“附条件的例外”。《民事诉讼法》第73条规定：“经过人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”这种法律规定属于附条件的例外。
传闻证据规则发轫于西方陪审制度中提醒陪审团的证据法则。因为证人不在法庭，致使陪审团难以有足够的机会觉察和获悉在法庭外陈述的主体状态，即原陈述的主体是否有清晰的记忆；是否有意据实陈述以及是否了解遣词用字的一般意义，陪审团无法获知。如果陪审团使用传闻证据会使审判的直接言词原则和法律保障当事人的质证权落空以及违反法官对证据亲历性的要求。法官需要通过法庭调查等程序对作证的证人察言观色，亲历证人的态度、表情、姿态等因素，只有这样，才能对证人证言的可靠性作出判断，并通过与其他证据比较判断其真实性。只有采用传闻证据规则，才能够保证这些目标得到有效地实现。
【课堂讨论】
传闻证据是英美法系国家证据法中所使用的一个术语，是一种证据排除规则。针对引例的证据情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：
（1）医疗记载中的主诉、现病史、既往病史等证据源于他人的陈述，该案中徐某陈述的“患者约10小时前酒后摔伤头部”是否是传闻证据？能否因为医护人员主观记录目的，在于明确疾病的原因、转归等直接与疾病相关的内容，以达到有良好治疗效果，考虑到医患双方在这一点上是有共同利益的，所以，在一般情况下，不管是患者对病情的叙述，还是医护人员对相关内容的记录，都是相当严谨的，应否直接作为定案的根据？
（2）在住院病史的书写要求中，特别要求写明供史者是否“可靠”，这种可靠是否代表不需要查证？尽管简单地一概认为所有没有客观资料印证的主诉、现病史、既往病史等主观病史不能用来作为证据是不科学的，那么，应当如何保证传闻证据的可靠性呢？
（3）传闻证据规则的意义何在？在实践中，传闻证据规则的程序价值与实体价值是否存在冲突？如何存在冲突？如何调适才能更符合法律的基本精神？
[1] 刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，218页，台北：汉林出版社，1984。
[2] Crawford v.Washington，541 U.S.63.2004.