【引例】

在沈某、马某等7名被告人贩卖、运输毒品案件的审理中，被告人马某在前次庭审调查中提出其在侦查阶段被刑讯逼供，导致法庭通知侦查人员出庭。马某提出出庭的两位侦查人员中的一位曾经殴打过她，另一位则没有。庭上，公诉人提供了马某入看守所时的体检报告，该报告显示其双腕部和右膝有淤血。对此，侦查人员称，在讯问过程中未对马某采用暴力等非法手段，该伤可能是由于长时间佩戴戒具及在押解过程中形成的。合议庭经过评议认为，马某前次庭审所称其耳后、颈部遭受侦查人员殴打没有证据支持，从马某身上的伤痕来看，其仅有淤血症状，无法证明系刑讯逼供所致，更无法达到刑讯逼供遭受肉体折磨的程度。侦查人员出庭对于其伤痕产生的解释具有合理性，能够与伤痕程度相吻合。同时，综合该案其他证据来看，马某系第一个被抓获的犯罪嫌疑人，其证言能够与以后被抓获的犯罪嫌疑人供述相印证，因此认定马某在公安机关的供述是真实有效的，不予排除。

一、非法证据排除规则的概念和特点

非法证据有广义与狭义之分。广义说认为，非法证据之所以非法，是因为收集或提供证据的主体、证据的内容、证据的形式、收集证据或提供证据的程序、方法等不合法而形成不合法证据。狭义说认为，非法证据是由于办案机关及其人员违反法定程序或者采用了不正当方法收集的不合法证据。非法证据一般指的是后者，即违反法定程序或者采用非法方法或者手段获得的不合法证据。对于存在一些瑕疵的证据或者形式上不合法的证据则不属于狭义或者严格意义上的非法证据。非法证据当然属于不合法证据，并非不合法的证据均为非法证据，尤其是因证据形式瑕疵而不符合法律要求的，可以通过补证的方式解决，无需排除。因为排除非法证据的禁止行为是一种程序禁止，针对的是非法的方法取得的证据。如果取证中没有违反程序禁止规则，属于违反了实体法规定或者采取不适当方式取得的证据，此类证据一般是可以使用的，也不会引起证据的本身无效。

非法证据排除规则，是指严重违反法定程序或者以法律禁止的方法获取的证据不被采纳的证据规则。我国的非法证据排除规则仅适用于采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述以及收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释需要排除的规则。非法证据排除规则具有以下特点。

（一）非法证据排除规则的规范对象为职权行为

非法证据排除规则不仅仅适用于审判程序，而且在侦查程序、起诉程序中也适用。如《意大利刑事诉讼法典》第191条规定：“在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用。”“可以在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”如果违反了排除规则的行为，在程序的各个阶段及审级中均可构成提起申诉、上诉的理由。我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”非法证据排除规则在我国属于一种办案机关的职责，应当排除而未排除属于失职行为。

（二）非法证据排除规则仅适用国家机关及其工作人员违法收集的证据

非法证据排除规则确立的目的之一是遏制国家机关及其工作人员的滥用职权行为，这种行为包括公务员教唆、指示或者帮助私人违反法定程序的情形，后者如美国的“银盘理论”。私人非法收集的证据，一般情况下不适用此规则，但是，严重侵害他人合法权益而收集的证据也是禁止适用的，如私自或者秘密侵入他人住宅或者他人私人生活领域窃取有关物证或书证、私自截留他人信件以及密录他人隐私的视频等。

（三）非法证据排除规则仅限于严重违反法定程序或者采用非法的方法收集的证据

非法证据排除规则是对非法取证的限制。这种限制在不同法治背景下的内容不尽相同。美国对非法证据排除规则贯彻得较为彻底，同时还确立了“毒树之果”理论，即将非法证据的排除扩展到以非法证据获得的证据的后果上。“毒树之果”是以违法方法收集到的证据为“有毒之树”，以这些违法的方法收集的证据为线索获得的其他证据为“毒树之果”，“毒树之果”是排除适用的。在德国，“非法证据排除规则”在通常情况下是指“非自主性证据使用的禁止”，在刑事诉讼中享有侦查权或调查权的国家机关在收集证据中有错误或有违法行为所导致的证据禁止使用。德国的“证据禁止”包括“证据取得禁止”和“证据使用禁止”。我国《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”其中，“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的方法。这种规定具有“证据取得禁止”的意义。但轻微违反程序或者违反程序不涉及当事人利益的，如未在法定询问地点询问证人获得的证人证言等不予排除。尽管这些不符合法定程序或者采用非法方法收集的证据在性质上不宜以程度的轻重作为判决非法证据的标准，却是确立排除规则衡量的标准。

一般来说，非法证据排除规则主要抑制公权力对私权利的侵害，其价值基础在于限制国家的权力，防止国家权力对公民的宪法权利构成威胁，民事诉讼的证据收集一般不涉及公权力问题，不适用此规则。但是，对采用严重违反社会公德或者公序良俗的手段收集的证据，如未经他人同意或者擅自闯入他人私人领域拍摄照片，涉及公民宪法性权利获得的证据应当排除适用。

国家机关及其工作人员在合法程序中侵害了公民的基本权利一般也适用此规则。这一规则在德国称为“自主性的使用禁止”。“自主性的使用禁止”是指国家机关取得证据过程没有违法，但基于宪法上更高价值、目的的维护，法院则禁止使用此证据。如1960年私人秘密录音案件，联邦德国最高法院判定在他人不知情的情况下秘密录音，因严重侵害人格权利及人性尊严属于重大违法，单单使用此证据本身，就足以构成另一次新的、自主的侵害行为，因此拒绝使用此证据。

证据的排除规则不同于非法证据排除规则，它分为外部排除规则和内在排除规则。其中，外在排除规则是英美法系国家以及大陆法系国家共有的；内在排除规则是英美法系国家独有的。前者“为提高事实认定的准确度而设立的排除规则”；“后者为与事实真相的追求无关的诸多价值而排除有证明力之信息的规则”。

二、非法证据排除规则的适用

证据排除规则自美国创制、延续和演化已近100多年的历史。我国《刑事诉讼法》也确立了这一规则，而相关规定和解释对此进行了完善。非法取得的证据能否在法庭上作为证据提出，能否作为认定案件事实的根据，是诉讼中最易发生价值冲突的问题。价值冲突引发了价值的选择，而价值的选择又需要基于利益权衡予以判断。如果侧重于正当法律程序和当事人及其他诉讼参与人的合法权益，应当否定非法取得的证据的证据能力；如果基于发现事实真相和实现实体真实的目标，应当肯定其证据能力。对非法证据问题，无论作出何种选择都不可避免地要付出一些代价或者牺牲某些利益。一般的适用规则为：原则上排除适用，特定条件下的不排除。

（一）非法证据排除规则的适用

非法证据排除规则的适用因证据类别不同，在适用上存在差别。这些差别主要体现在言词证据和实物证据的排除适用上。

1.非法言词证据的排除适用

非法言词证据的收集一般会对人身权利或人格尊严造成极大的侵犯，被各国宪法或者法律所禁止，这种证据一般会被排除适用，形成了所谓绝对排除规则。

非法言词证据被排除的原因主要有：（1）这类非法证据侵害了宪法规定的基本权利，属于违宪行为，世界各国对非法言词证据均予以排除。（2）以非法手段获取的言词证据，其虚假性极大，极易造成事实的错认，往往并不具有“形式上有缺陷而实质上真实”这一特性。（3）国际社会存在一定的要求，各国应当履行国际义务。如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼过程中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据。”

我国在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。同时，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对此类言词证据应当予以排除。在民事诉讼中，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。一般来说，“侵害他人合法权益”的“他人”不仅包括当事人，也包括当事人以外的其他人。

另外，非法言词证据之所以被严格禁止，因为这些证据还存在被重新收集的可能，具有重复收集的特性，但这不是非法排除规则确立的主要原因。

2.非法实物证据的排除适用

非法实物证据排除规则是指国家机关及其工作人员在采用搜查、扣押以及询问等行为取证时违反法定程序或者采取非法的方法，并达到一定危害程度且不符合例外条件所取得的实物证据，不得作为证据使用的规则。一般情况下，非法实物证据采用原则上排除规则。

对于非法实物证据是否排除，除了需要考虑到社会治安形势和案件的严重程度外，法律赋予法官自由裁量权，由法官根据具体情况决定排除与否。非法证据的排除可以侵犯“严重法益”作为衡量的标准。在刑事案件中，应考虑非法行为违背法律的主观意图、客观情节、侵害人权的轻重、对被告人在诉讼上防御不利益的程度、犯罪的危害程度、禁止使用该证据的效果以及侦查机关有无发现该证据的必然性等情形，并从人权保障与社会安全维护的考量中作出判断。其中，应当综合考虑“可能严重影响司法公正”收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

在民事诉讼中也存在非法实物证据的排除问题。如《意大利民事诉讼法》规定了排除当事人一方以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证。

（二）非法证据排除规则的例外

非法证据排除规则的例外，是指虽然该证据属于非法证据，但不适用排除规则而作为证据使用的特殊规则。这些例外在国外（主要是美国）主要包括：（1）大陪审团审理的除外。非法证据排除规则不适用于大陪审团审理，因为大陪审团审理是在法庭审理之前的行为，不涉及对被告人的最终定罪。（2）善意的例外。善意的例外是指收集证据的主体怀有善意且有合理根据的情况下违法取得的证据，或不是故意违法取得的证据。（3）弹劾证据的例外。反驳证人的证据是针对被告人或证人前后陈述的矛盾，实物证据与被告人或证人陈述的矛盾可以减弱被告人或证人的可信度。一些非法取得的证据可以在法庭上被用作反驳被告人或证人的证据，这种用来反驳证人（被告人）的弹劾证据可为排除例外。（4）私人非法收集的例外。非法证据排除规则一般不适用于“私人搜查”。

在司法实践和理论上，一般认为下列情况可以作为例外：（1）排除非法证据，可能会危及国家重大利益的，如国家安全、主权统一的；（2）取证违法而不涉及公民人身权，或者对公民人身权侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的；（3）证据以侵犯当事人合法权益的方式取得，但当事人认同的；（4）非法证据为有利于受侵害人利益的；（5）需要综合各种因素而应当采用的其他情况。

对于办案人员出于过失或情况紧急，缺少或未履行某种具体的法律手续的形式上不合法的证据，仅在形式上存在一些不合法的瑕疵（如笔录未签名、盖章等），这些证据属于“瑕疵证据”，而不是严格意义上的非法证据，因为它经过补正可以转化为合法证据。《法院刑诉法解释》第73条规定：“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；（四）有其他瑕疵的。”

另外，国外还存在“毒树之果”的排除例外。这些例外主要包括：“独立来源”、“必然发现”、“污染中断”的情形。我国《刑事诉讼法》没有涉及“毒树之果”问题。

非法证据排除规则是否在诉讼活动中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，尽管对查明某一具体案件的真实情况是有益的，但这是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的，在个案真实与法律秩序上有些得不偿失。因此，对于非法证据确立排除规则是必要的，它不仅是一国文明水平的标志，更为重要的是，确立的规则能够在司法实践中得到有效实现，充分体现其程序法定和人权保障规则的真正意义。

【课堂讨论】

非法证据排除规则作为对强迫自证其罪的特权规则和自白任意性规则的人权保障性规则，在我国与国外存在侧重点的不同。我国侧重于非法言词证据的排除，而国外侧重于非法搜查、扣押获得的实物证据的排除。针对引例的证据情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）马某身上的伤痕无法证明系刑讯逼供所致，更无法证明达到刑讯逼供遭受肉体折磨的程度，是否意味着其供述不适用非法证据排除规则？

（2）如果犯罪嫌疑人的供述因侦查人员的刑讯逼供而排除无法认定案件事实，是否在一定意义上伤害了司法的实体公正？对于被害人而言，为何因侦查人员没有遵循法定程序采取非法的方法而丧失实体公正，导致被害人的正义可能无法伸张，这种为保障被告人权利而设置的规则是否是以牺牲被害人的利益为代价，这种规则公平吗？

（3）非法证据排除规则应当如何适用才能达到立法的目的？该案对所谓非法证据采取的处理是否恰当？马某在公安机关的供述是否是真实的，其证据有效吗？