【引例】

原告张某以被告李某为其出具的欠条一份,要求李某归还欠款。该欠条共有三行内容:第一行是:“还欠款五千元(5000.00)”;第二行署名为“李某”;第三行落款:“2013年8月13日”。对于该欠条的内容,原告张某主张:“被告李某从我处借款数笔,归还了一部分后,还欠五千元,就把最后一张大条子撤走,所以于该日打了此欠条。”被告李某抗辩:“原告张某借我数笔款项,还剩最后一笔五千元,他于2013年8月13日还我,当时我没有找到他给我的借条,我答应他,找到以后撕掉就成了,他说不成,必须让我写一个证明,证明他还了这五千元,于是我就写了这个证明,证明他在这天给了我五千元欠款。”

一、最佳证据规则的概念与特点

最佳证据规则,又称“原本法则”或者原始文书规则,是指某一特定的有关案件事实,只能采取能够寻找到最令人信服和最有说服力的证据予以证明的规则。它是“关于文书内容之证据容许性之法则,该法则需要文书原本之提出,如果不能提出原本,直至有可满意之说明以前,则拒绝其他证据。”[1]法学家塞耶认为,证明文书的内容,文书的原件是第一位的证据,除非不能提供原件的原因得到合理解释,否则第二位证据不可采纳。1945年美国第二巡回法庭在赫济格诉斯韦特公司的判决中将其表述为,“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则,即一份文字材料的内容必须通过引入文书本身来证明,除非对原始文书的缺失提出令人信服的理由。”最佳证据规则具有以下特点。

(一)最佳证据规则属于证明力裁量规则

最佳证据规则是对双方当事人所提交的证据的证明力和证据的价值进行衡量。法官通过对当事人所提交的所有证据的实质进行分析,确定证据的证明力大小和价值高低,决定证据的取舍。

(二)最佳证据规则属于优先选择规则

最佳证据规则是在存在多个证据证明案件事实的情况下,采用最有说服力、最令人信服的证据确认事实,即最佳证据享有优先权。有多个证据证明双方所争议的房屋的产权情况,但最有说服力的证据应该是住建部门作为管理机关在纠纷发生前根据客观事实颁发的《房地产所有证》,当房地产所有证与登记簿不一致时,以登记簿为准即属于最佳证据;公证遗嘱优先其他遗嘱。如在原告与被告股权纠纷一案中,虽然原告提供了某公司的注册资金是从其原合伙公司转入的证明,但根据工商登记材料,原告并非某公司的股东,对该公司不享有权利,也无须承担该公司的义务,因此,工商登记材料是本案的最佳证据。

随着社会的发展,英美法系中的最佳证据规则也在不断发展,其适用范围不仅仅限于文字材料,而且包括录音、照相、普通摄影、射线胶片、录像带、电影胶片。如《美国联邦证据规则》第1001条(3)规定,“原件”是指“文字或录音的‘原件’,即文字或录音材料本身,或者由制作人或签发人确认使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中,任何电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物,均为‘原件’”。原件优先也是这一规则的体现。

二、最佳证据的适用规则

最佳证据的适用规则,是指在数个证据对同一事实均有证明力,不同的证据证明相反的事实主张的情况下,对数个证据证明力之间的大小作出确认的规则。其中,数个证据既包括同类型证据的数个证据,也包括不同类型的数个证据。适用最佳证据规则,一般应当具备以下条件:(1)最佳证据规则的证据应当属于文字材料。这种文字材料一般为信件、电文、合同、地图、照片、磁脉冲、机械或电子录音或以其他形式的数据汇编记载下来的内容。(2)最佳证据规则的文字材料是以记载的内容作为证明方法。如果该文字材料不是以记载的内容作为证明方法,或文字材料记载的内容与案件事实无关,或虽有证明作用但不是证明案件事实的,则不适用最佳证据规则。最佳证据规则主要适用书面材料或者书证的证据适用规则。一般来说,(1)在数个文书证据并存的情况下,原件是最佳的。(2)同一文书,如果有数种方式并存,则视原件最佳。(3)在格式填制中,填制部分最佳。(4)文字数字与阿拉伯数字不一致的时候,应当是文字数字为最佳。这一规则包括三个方面的内容:一是提供原始文书,即所谓“民凭文书官凭印”;二是由辅助证人证明文书的制作过程;三是口头证言不能更改或者修正文书的内容。这些内容逐渐发展为书证的最佳证据规则。

我国司法实践也存在最佳证据规则的规定。一般认为,证明同一事实的数个证据,其证明效力可以按照下列情形分别认定:(1)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;(2)鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原件、原物优于复制件、复制品;(4)具有鉴定资格部门的鉴定意见优于其他鉴定部门的鉴定意见;(5)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;(6)原始证据优于传来证据;(7)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;(8)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(9)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。最佳证据的适用规则如下。

(一)公文书证的最佳证据规则

国家机关和特定的公职人员在职权或职责范围内,依照一定的程序和规则制作的公文书证,一般推定为真实。根据《法国民事诉讼法》第303条至第316条规定,除非能证明公文书证属于伪造,否则,公证文书将一直具有证据的证明力。对于私文书证,应当由提供方证明其真实性。在我国,国家机关是指行使国家职能的各种机关,一般为党的机关、权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军队及国家机关的内设机构及派出机构。根据我国《国家行政机关公文处理办法》的规定,公文文书包括有关命令、指令、决议、决定、公告、布告、通告、通知、通报、报告、指示、批复、函、会议纪要等文书,但国家机关不是因为公务行为所制作的文书不是公文书证。

国家机关制作和发出的公文文书,一般应当具备法定条件以及在法律明确授予的权限范围内或事务范围内依照严格的法定程序做成的,具有较强的规范性与客观性,证明力优于其他书证。国外也存在相应的规定。如《德国民事诉讼法》规定,公文文书从形式和内容两方面都可以认定为是由官署或由具有公信权限的人所制作的证书,推定其本身是真实的。公文证据适用最佳证据规则的原因为:(1)公文文书具有客观性。公文的制作和完成一般在诉讼外,不是为了诉讼,具有客观性。(2)公文文书具有法定的权威性。公文的制作机关是国家机关以及其他职能部门,是单位或国家意志的体现,具有较强的公信力。(3)公文文书具有较强的规范性。

(二)书证的原件、物证的原物的最佳证据规则

物证具有极强的稳定性,及时提取并妥善固定和保全,一般不会发生变化。物证应当是原物,只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制件,经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制件,不能反映原物的外形和特征的,不能作为定案的根据。书证是在诉讼开始以前形成的,一般具有较强的真实性。由于现代科学技术的发展,通过复印拼接、照片拼接翻拍、计算机合成制作等手段伪造、变造、仿造证据的复制件、复制品相当容易。书证的原件和物证的原物,能够排除伪造、变造、仿造证据的问题。书证的原件、物证的原物的证明效力优于复制件、复制品。[2]收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物。书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为定案的根据。

也就是说,对经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。

(三)现场笔录、勘验、检查笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证的最佳证据规则

勘验、检查笔录反映的不是单个物证,有时还包含对现存物证的综合反映,往往具有综合证明的作用,一般能够直接反映争议事实发生现场的有关事实,具有对原始状态进行固定、保全的作用。勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形,不能作出合理解释或者说明的,不得作为定案的根据。特别是法庭制作的勘验、检查笔录,因法庭相对其他部门具有中立性,能公正地进行勘验,并能客观地记载勘验、检查的事项,因此法庭主持勘验、检查所制作的勘验、检查笔录客观性强、证明力大。

我国《民事诉讼法》第69条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”经公证证明的法律行为、法律事实和文书是指公证机关根据当事人申请,依法对于某种行为和具有法律意义的事实与文件的真实性、合法性所作的证明。各国法律都赋予经过公证证明的法律行为、法律事实和文书很强的证据效力。我国的公证证明属于国家证明行为,公证机关依照严格的法定程序对有关法律行为、法律事实和文书作出的公证文书,一般具有真实性。一般来说,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对方当事人提供相反证据的,法庭应当对其进行审查,如果没有证据足以推翻公证证明文书的,法庭应当确认该公证证明文书的证明力。

经过登记的书证是指在法定的机关办理了登记手续的书证。如证明结婚关系成立的结婚证、所有权人的房屋产权证、土地使用权证等。经过登记的书证具有较高的社会公信力,因此,在诉讼中推定其具有较强的证明力。

在我国存在类似的典型案例。如当事人讼争之179号房屋在1947年购买时,买契上所载的是周维华(周维鸿)的名字,1953年昆明市人民政府进行换证,以周维鸿的名字登记,并一直由周维鸿管理使用至今。诉讼过程中周维华又举不出有力证据来证明其产权主张。据此,讼争之179号房屋应认定为周维鸿所有。[3]

(四)原始证据与传来证据的最佳证据规则

原始证据与案件事实有直接关系,没有经过转手或者复制,真实性较大。传来证据是从原始证据或者其他传来证据中派生出来的,可以看作是原始证据经过转手、复制、传抄等方式形成的,由于与案件事实的联系不如原始证据紧密,中间环节较多,出现差错的可能性也较大,不如原始证据可靠。因此,原始证据的证明力优于传来证据。

(五)直接证据与间接证据的最佳证据规则

直接证据对案件主要事实的证明关系具有直接性,无需借助于其他证据就可以直接证明案件的主要事实,运用直接证据证明案件主要事实比较简单,只要证据本身经查证属实,主要事实就可以认定。间接证据证明案件的主要事实比较复杂,证明必须经过许多中间环节以及推论过程。因此,直接证据的证明力高于间接证据的证明力。

(六)证人证言的最佳证据规则

证人证言作为一种言词证据,易受证人自身影响。特别是证人与当事人有亲属关系或者其他密切关系,一般有意识或者无意识地、或多或少地会作出有利于和倾向该当事人的陈述,以及回避对该当事人不利的问题,不能真实、全面、客观地反映案件事实。出庭作证的证人证言或与当事人不具有利害关系、亲情关系、友谊关系所作的证言相对客观,不会有意回避对当事人不利或有利的问题。所以,证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人的证言。另外,通过法庭询问的证人证言,能够发现其不真实的情况,与法庭外的书面证言相比具有较大的可靠性。

最佳证据规则也存在一些例外。当证据原件、原物无法获得,而能够说明理由,并能够证明其真实时,副本或者第二手资料、复制品、复制件可以作为证据适用。如《美国联邦证据规则》第1003条规定,“复制品可与原件在同等程度上采纳,但下列情况例外:(1)对复制品是否忠实于原件产生疑问的;(2)以复制品替代原件采纳将导致不公正的。”该规定赋予了复制品优于证人证言的效力,这些证据的适用属于最佳证据规则的例外。根据美国判例的发展和立法规定,最佳证据规则具有以下例外:(1)对方当事人提供原始文书的,可以采纳第二手资料;(2)第三人占有而合法拒绝提供原始文书的,可以采纳副本;(3)文书已经毁损、灭失或者无法提供、出示的,可以采纳第二手资料;(4)经过证明或者盖章的公共记录的副本,可以作为证据。

我国在实践中也总结出一些规则。如对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;(2)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。对于文书复印件的真实性已经被法院先前判决或者公证机关的公证书确认以及对方当事人对复印件记载的内容没有疑义的,可以作为证据。

最佳证据规则只是为了给法官判断数个证据证明力提供方向上的指导,不具有绝对的效力。如果当事人能够提出证据足以推翻较强证明力的证据,则不能将具有较强证明力的证据作为定案根据。

【课堂讨论】

最佳证据规则从单一的规则发展为相对宽泛的原则,并形成了一些例外规则。针对该案的证据情况,结合本节的内容,需要讨论以下问题:

(1)该案中的证据对于“还”字的意思究竟是“huan”还是“hai”存在歧义,双方因此发生争议。在这种情况下,法庭在经过了法庭调查和辩论后,认为双方当事人所说的都有道理,对字义解释发生的歧义如何适用最佳证据规则?

(2)有观点认为,讨论“最佳证据”,一般指的是文书证据,物证和其他证据则无“最佳”和“原始证据”之说,因为只有文书证据才有原件与复印件之别。针对我国实践,对此作何评价?

(3)该案的判决似乎是按照规定就应当对该文书的出具者、提供者作出不利的推定,这种证据认定属于最佳证据规则适用吗?

[1] [美]E.M.摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,385页,台北:世界书局,1982。

[2] 对于书证原件的问题,可参照2004年8月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《电子签名法》第5条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形式时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

[3] 参见1990年3月10日最高人民法院《关于周维鸿与周维华房屋纠纷一案如何处理问题的复函》。