【引例】
张某从2000年起长期卧病在床，一度生活不能自理，2013年病故后留下一份遗嘱，对自己身后的遗产做了分割，把大部分房产分给了长期照顾自己的长女。张某的三个子女就遗产分配问题争执不下，两个儿子将长女告上法庭。争议的主要问题就是张某在立遗嘱时是否是心智健全的。被告认为，张某心智健全并且提交了三封熟人写给她的信以及张某的回信（写这些信的作者均已死亡）为证据，并主张法庭采纳这些文件。其理由是：（1）因为写信的人关心商业商务，这可以证明写信者认为收信人是心智健全者；（2）在张某的回信中，张某的言语思想表明她是心智健全的。
一、意见证据规则的概念和特点
意见证据是基于证人所感知到的事实作出的猜测性、评论性、推断性的言词。鲁伯特·克罗斯（Rupert Cross）认为，证据法上的意见，是“从观察事实所得出的结论”。“证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。”[1]
意见证据规则，是指证人作证只能陈述自己体验的过去事实，就自己知觉直接感知到的事实陈述其意见、推论或者结论，不得作为证据的规则。该规则主要是基于以下原因产生：（1）就所证明的事实而言，证人的意见与证明的案件事实不具有相关性。如果案件事实属于需要专门知识解读，非专家的意见没有任何证明价值；如果案件事实不需要专业知识解读，法官作为法律专家和职业人士完全有能力进行判断或者推论，证人的意见不具有价值。（2）对案件事实或者证据判断权属于法官的职责，如果允许证人提出意见则超越法官的权力。证人作为一种证据方法，其作用在于将其亲自体验的事实如实地提供给法庭；依据一定的证据材料作出推断或结论，属于法官裁判的职能，应当由法官（或陪审团）负责。（3）证人的意见在法庭上无法对其进行质证，因为其本身就是一种推断。《法院刑诉法解释》第75条第2款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”意见证据规则具有以下特点。
（一）意见证据规则是限制言词证据的规则
证人证言是就某些事实或者现象感知所作的陈述，其意见就观察、感知的事实或者现象以及其他情况所作的分析推断或者判断，不是对观察或感知的事实进行描述。这种判断因加入了证人的一些经验或想象，伴有对所观察事实进行的分析与推测，其本身不再是客观陈述。就其实质而言，意见证据规则是对证人在证言上的主观能动性发挥的限制。
传闻证据规则与意见证据规则尽管出自同源，均以证人证言作为调整对象，但其规则调整的重点不同。传闻规则是对证人提供证言的形式提出了具体要求，即亲身感知案件事实的人必须当庭提供证言，需要遵循直接言词原则；意见规则是对证人作证内容的限定，即无论证人以何种形式提供证言，证人作证的范围一般应限于所感知的事实，不得就所感知的事实进行推论。前者限制的是庭外陈述，排除的是证明手段；后者限制的是非事实陈述，排除的是证据内容。
（二）意见证据规则适用于对事实作出的分析、推断与评论
意见证据是证人对事实或者现象的主观分析与判断。由于法官具有普通人所具有的能力，证人对事实的分析与判断，法官能够做得到，且法官综合案件证据对事实作出判断与一般人相比因其基于长期审判经验更具有合理性，其判断的准确性也会高于一般人对单一事实的判断。如证人发现被告人从酒店出来，摇摇晃晃的，而陈述“他喝醉了”。在证人陈述中，证人陈述的“被告摇摇晃晃”是对事实的客观描述，属于证人证言，而对“他喝醉了”的陈述则是证人的意见。在某些案件中，由于区分事实与以该事实为基础所作的推论常常是极端困难的，有时甚至是不可能的。尽管意见证据与事实有区别，又与事实交织在一起，所以塞耶认为，“从某种意义上说，所有的证人证言实际上都是意见证据，是从现象和心理印象形成的结论。”这就给对何种是证人证言以及何种是证人的判断带来了确认上的困难，需要从陈述中分析出何者为主观分析的意见与评论，何者为客观事实，尤其需要从中分离出作为客观陈述的事实。从现象和心理印象形成的过程来分析，似乎所有的证人证言都经过了证人的思考、判断等主观活动，均有意见证据的倾向，在法庭上对同一事项的陈述，有时辩方认为是事实，而控方则可能坚持是意见，这需要法官采用常识及经验判断的方法排除证人对事实或者现象的分析、推断与评论。一般说来，观察体验的情况为事实；推测、判断的陈述为意见。
（三）意见证据规则是一种证据排除规则
意见证据规则是一种排除规则，在适用上不得采纳作为证据使用。证人只能就自己所见的事实予以陈述或者提供陈述，其提供证明案件的陈述属于有关的意见、推论或判断的，则不得作为定案的根据。如1995年《澳大利亚联邦证据法》第76条规定：“不得采纳意见证据以证明所表达意见的事实之存在。”也就是说，对于普通证人的意见，如果明显不是以其亲身体验的事实为基础而作出的分析推断，应予排除，不得作为证据使用。如果普通证人的意见或推断合理地建立于证人的感觉之上或者对于清楚地理解该证人证言或确定争议中的事实有益，该意见证据具有可采性，可作为意见规则的例外。“根据一般生活经验判断符合事实的”可以作为证据被采纳。一般来说，将证人的证言与其所掌握的知识或经验范围进行比较，如果二者达到了较高的相符度，可视为其陈述的是事实。
二、意见证据规则的适用
（一）意见证据排除规则的适用
在英美证据法上，证人分为普通证人和专家证人。意见证据规则主要适用于普通证人，普通证人包括当事人；专家证人则是意见证据规则的例外。在大陆法系国家，证人即指普通证人，专家证人被称为鉴定人，鉴定人的意见具有可采性。专家证人的作用在于为法庭审理提供必要的信息，以弥补法官和陪审团专门知识方面的不足。如果没有专家证人的帮助，法庭无法作出推断，因此专家的意见具有可采性。意见证据规则只适用于普通证人。因为普通证人的意见证据与案件事实不具有关联性，不具有可采性，原则上予以排除，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。美国爱德华州最高法院曾宣称：只要意见证言适当，证人就其受询问之事实，关于其可能性，或然率，或精确性，表示其意见，此种答复并非侵犯或僭越陪审团之职权，纵使涉及陪审团应决定之主要事实亦然。1926年，勒恩·汉得（Learned Hand）法官认为，程度上的差别是意见与事实之间的分界线，应该只取决于事实上的理由……每一个经验丰富的法官都会发现，如果坚持强人所难，要求证人以他无法做到的方式作证，会歪曲整个事实。证人不能事先察觉到推理结论进入其感觉的程度，他们只能用他所能掌控的唯一方式来阐述事实。
意见证据规则不仅适用于具体证人的意见证言，而且适用于一般性意见以及公共舆论意见。对于公共舆论意见作为证据的排除，存在两方面的限制：（1）如果只是为了证明特定时期关于某事项的一般性意见是什么，或者公共舆论意见处于一种什么样的状态，而不是为了证明普遍赞誉或相信的事项为真，公共舆论意见可以作为证据采纳；（2）对于有关公共利益的事项，如果直接证据难以获得或者不可能获得，作为最后的不得已手段，可以运用公共舆论意见进行证明。
（二）意见证据适用排除规则的例外
证人的推断尽管不是事实本身，但仍是以其感知的事实作为依据，其意见并非是无本之木、无中生有。意见证据在某种情况下对案件具有一定的影响作用，特别是证人对自己所观察的事实得出的体验性意见。因此，普通证人的意见证据并非一律均被排除，还存在一些例外的情形。如英国证据法学者理查德·梅认为，对下列情况可以不排除意见证据：（1）个人印象及其叙述事实；（2）证人的自身情况；（3）书写笔迹；（4）恐怖分子案件中的证据。[2]如《美国联邦证据规则》第701条规定：“如果证人不属于专家，则他以意见或推理形式作出证词仅限于以下情况：（a）合理建立在证人的感觉之上；和（b）对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。”“禁止普通证人提供意见证言这一规则的例外情况包括身份、笔迹、数量、价值、重量、尺寸、时间、距离、速度、外形、尺码、年龄、力量、热度、冷度、疾病以及健康等问题；还包括与人类的各种精神和道德层面相关的问题，如性格、脾气、愤怒、兴奋、迷醉、诚实、普通性格等识别依据。”[3]根据相关立法、司法实践以及判例，形成了美国证据法中在意见证据规则上的“集体事实原则”。根据这一原则，当证人就日常事件作证时，法庭允许证人在根据自己看到的一系列关联事实后就此发表意见。例如，证人可能在察觉被告人神情慌张、手脚发抖、说话吞吞吐吐后得出被告人非常紧张的结论，证人可以直接作证说被告人非常紧张，而不必逐一描述上述事实。美国学者则将可以采纳的普通证人意见证据概括为不能用其他方式表达的“速记”证据，包括：（1）尝和闻的问题；（2）另一个人的感情；（3）车辆的速度；（4）声音的认定；（5）证人自己的意图；（6）笔迹的认定；（7）一种不正常的行动；（8）酒类饮料。基于以上对意见证据的规定与解释，意见证据规则的例外大致有如下情形。
1.某人的感情和身体状况的意见证据
普通证人可就某人表现出来的感情状况进行作证。如某人显得愤怒或滑稽的；陈述某人表现出的力量、精力、虚弱、疾病等身体状况的，但有关动机、意图或信念，不能作为证据。
2.辨认声音的意见证据
如果证人先前曾与某人交谈或在电话中听过此人说话，他就可以作证说他能够辨别出此人的声音。在实践中，即使证人不熟悉甚至不认识说话者，也不妨碍他就曾经听到的声音和随后听到的声音进行对比、辨别，作出一些判断。
3.运动中的机动车速度的意见证据
普通证人可以证明正在运行的机动车速度，但他必须显示一些观察运动物体速度的经验或者提供其他合理的理由，如证人距离肇事汽车很近，对该车速度观察所得印象的意见陈述，一般具有可采性。
4.证人自身状况的意见证据
证人就自己的身体或心理状况所作的陈述，具有可采性。【课堂讨论】
一般证人的证言仅仅是指某人就自己亲自经历或者体验的事实而在法庭上所作的客观陈述。若证人证言中包含对案件事实发生、发展经过的猜测、推理和评论因素，则属于意见证据，应适用证据排除规则予以排除。针对引例的证据情况，结合本节内容，需要讨论以下问题：
（1）意见证据排除的是基于证人证言作为陈述客观事实的证据，不应具有判断的机能，否则会有证人僭越法官职能之嫌。那么，是否意味着法官对证人证言的判断与证人自己判断相比更为准确？
（2）根据证人证言本身固有的规律，对意见证据因素的排除并非绝对。那么，确定何种界线才是理性的？基于该案当事人陈述的是一种意见，这种意见属于意见证据吗？
（3）《法院刑诉法解释》第12条第3款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。如何判断猜测性、评论性、推断性的证言不是源于证人的生活经验？
[1] 刁荣华：《比较刑事证据法各论》，259页，台北：学林出版社，1984。
[2] ［英］理查德·梅：《刑事证据》，王丽等译，194～195页，北京：法律出版社，2007。
[3] Holland v.Zollner，102Cal.633，638，639（1894）.